Sentencia CIVIL Nº 727/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 867/2017 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 867/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1076/2016
Parte recurrente/Solicitante: María Esther
Procurador/a: Juan Ferrer Massanas
Abogado/a: Titiana Lucretia Sulica
Parte recurrida: MUBOJOC 2012 S.L.
Procurador/a: Silvia Molina Gaya
Abogado/a: LOURDES SANCHEZ LOPEZ
SENTENCIA Nº 727/2018
Barcelona, 27 de diciembre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre
Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
867/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 4/09/2017 en el procedimiento nº 1076/16, tramitado por
el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers en el que es recurrente María Esther y apelado MUBOJOC
2012, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por MUBOJOC 2012 SL contra Dª. María Esther y, en su consecuencia, CONDENO a ésta al pago en favor de la demandante de la suma de 1 7.550 euros más sus intereses legales desde la presentación de la demanda y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Mubojoc 2012, S.L. formuló demanda de juicio ordinario contra doña María Esther en reclamación de 17.550 euros.

Relataba la actora en su demanda que se dedica a la explotación de máquinas recreativas y de azar por sí o a través de su socio don Candido . La demandada en el año 2014 era titular de un establecimiento de hostelería denominado 'Bar La Bellota' en Cardedeu.

El 27 de enero de 2014 la demandada contrató con la actora la instalación en su establecimiento de dos máquinas recreativas de tipo B por un plazo de cinco años desde la obtención por la actora de las autorizaciones de emplazamiento definitivas de máquinas recreativas y de juego que concede la Generalitat.

Las máquinas estaban instaladas en el establecimiento antes de que la Sra. María Esther gestionara el mismo. En virtud del contrato la Sra. María Esther se compromete a no instalar en su local otras máquinas que no sean titularidad de la actora, acordando repartirse la recaudación al 50%, entregando la actora a la demandada en concepto de adelanto la cantidad de 7.000 euros, que la Sra. María Esther devolvería con su parte de las recaudaciones.

Las partes pactaron que en caso de cesión del establecimiento, se debía comunicar la cesión a la actora y el adquirente debía subrogarse en los derechos y obligaciones derivados del contrato; asimismo en caso de incumplimiento del contrato, la actora podría exigir el cumplimiento íntegro del mismo o su resolución con devolución del importe equivalente a la parte proporcional correspondiente al tiempo que quede por cumplir, más intereses de demora. Y una cláusula penal de 75 euros por cada máquina y por cada semana que reste por cumplir.

En agosto de 2014 la demandada incumplió el contrato, por lo que la misma debe abonar en concepto de cláusula penal la cantidad de 17.550 euros, sin que la demandada haya cumplido los requerimientos realizados al efecto, por lo que se ha hecho necesario la interposición de la presente demanda, solicitando la condena de la demandada al pago de la referida cantidad, intereses legales y costas del procedimiento.

La parte demandada no contestó a la demanda dentro de plazo, por lo que fue declarada en rebeldía.

La Sentencia de instancia de fecha 4 de septiembre de 2017, estimó íntegramente la demanda, condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad reclamada, más intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición de costas.

Contra la sentencia de instancia se interpuso por la parte demandada recurso de apelación alegando la existencia de vicio en el consentimiento al contratar. La parte actora impugnó el recurso interesando la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Resolución del recurso. Preclusión del plazo de alegaciones.

Se alza la demandada contra la sentencia de instancia que condena a la misma a pagar a la actora la suma de 17.550 euros alegando la existencia de engaño por parte de la actora en la firma del contrato para la explotación de las máquinas recreativas en que se basa la demanda, así como de error al contratar.

Habiendo precluido a la parte demandada el trámite de contestación a la demanda, al realizarlo fuera de plazo, lo que motivó su declaración de rebeldía mediante diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2016, aunque con posterioridad compareció en autos, conviene recordar, como también hace la resolución de instancia una reiterada jurisprudencia ( SSTS 3 febrero 1973 , 16 junio 1978 , 20 junio 1992 , 25 febrero 1995 , 10 septiembre 1996 , 8 de mayo de 2001 y 19 de noviembre de 2007 ) que ha establecido que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( art. 496 LEC ), lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es plantear motivos de oposición tardíamente alegados ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedan fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC ). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no sólo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SSTS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 , entre otras)'.

Así, el art 399 LEC señala que corresponde al demandante ' fijar con claridad y precisión lo que se pida'; y por su parte el art 412 LEC prohíbe la alteración sobrevenida del objeto del proceso establecido en la demanda, la contestación y, en su caso, en la reconvención. La excepción del art.412.2 sólo lo es respecto de las alegaciones complementarias, entendiendo éstas no como las que debieron hacerse en el escrito inicial, sino aquellas que traen causa de lo alegado de contrario.

De este modo la ausencia de alegaciones, en tanto la contestación a la demandada fue formulada fuera de plazo, lo que motivó que se devolviera el referido escrito a la parte mediante diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2017, no puede ser suplida en esta segunda instancia mediante concretas alegaciones en el recurso de apelación. La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro órgano jurisdiccional emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella. En la segunda instancia no pueden alegarse hechos distintos de los que constituyan la causa petendi.

En la segunda instancia del proceso, al igual que en la primera, se establece como garantía de las partes el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE).

Por tanto, aplicando la anterior doctrina al caso de autos, resulta improcedente la alegación de la demandada como fundamento de su recurso de que firmó el contrato con el consentimiento viciado pro dolo y/ o error, pues dicha alegación al no haberse realizado en la instancia no tiene cabida tampoco en esta alzada, por lo que procede, sin más, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición a la parte demandada de las partes de las costas de esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Lec.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Esther contra la sentencia de 4 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Granollers, confirmando la misma en todos sus extremos, con imposición a la demandada de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.