Sentencia CIVIL Nº 727/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 961/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120168120037
Recurso de apelación 961/2017 -A1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 404/2016
Parte recurrente/Solicitante: Luis
Procurador/a: Paula Vignes Izquierdo
Abogado/a: Miquel Herreros Sala
Parte recurrida: Covadonga
Procurador/a: Nuria Baset Martinez.
Abogado/a: ALEJANDRO BURÓN MÁRQUEZ
SENTENCIA Nº 727/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 27 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 404/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Paula Vignes Izquierdo, en nombre y representación de Luis contra Sentencia - 11/05/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a Nuria Baset Martinez, en nombre y representación de Covadonga .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales, por el Procurador de los tribunales Dña. Angles Lao Serrano en nombre y representación de Luis frente a Covadonga y decreto la disolución del matrimonio celebrado entre ambos tarrega el 20 de julio de 1996. Se declara disuelto el régimen económico matrimonial que ligara a las partes.

Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Nuria Baset Martínez en nombre y representación de Covadonga frente a Luis .

Se establecen las siguientes medidas definitivas: - patria potestad: La patria potestad de los hijos menores de edad en común, será compartida entre ambos progenitores.

En consecuencia, Luis y Covadonga deberán comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario de los hijos, deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Ambos padres participarán en las decisiones que, con respecto a los hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que se vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas.

El progenitor que en cada momento se encuentre en compañía de los hijos, podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta, en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producir.

-guarda y custodia: la guarda y custodia de los menores será compartida, por semanas alternas de domingo a domingo, produciéndose los cambios de guarda los domingos a las 20:00 horas.

-vacaciones: Las vacaciones de verano, de Semana Santa y Navidad se repartirán por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

-Gastos de los menores: Los gastos ordinarios de alimentación, vestido, parte proporcional de los suministros del hogar, ocio, etc... De los menores serán sufragados por cada progenitor mientras los menores estén en su compañía.

Para los gastos escolares y posibles gastos extraordinarios Luis y Covadonga abrirán una cuenta corriente en la que domiciliarán los gastos de colegio y comedor en la que ingresaran 100 euros mensuales dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Dentro de los gastos escolares se incluirán siempre los libros de texto, material escolar, excursiones, uniformes, etc.

Como gastos extraordinarios deben contarse aquellos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, gastos de dentista, actividades extraescolares, clases de apoyo, etc., y en definitiva todos aquellos gastos imprevistos. Si el saldo disponible de la cuenta no permite sufragar íntegramente estos gastos extraordinarios deberán aportar la cantidad que falte en la proporción de 50 % cada uno de ellos.

-vivienda familiar: el uso de la vivienda familiar se atribuye al SR. Luis hasta la liquidación de la sociedad conyugal, salvo que antes de esa fecha se venda el piso a uno de los cónyuges o a un tercero.

Sin imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 11 de mayo de 2.017 recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 404/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Luis contra Doña Covadonga , estima de forma parcial la demanda formulada y declara la disolución del matrimonio de los ahora litigantes celebrado en fecha 20 de julio de 1.996, por Divorcio y adopta las medidas definitivas que constan precisadas en el Fallo de la referida resolución, y que en estos momentos por razones expositivas resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Establece una CUSTODIA COMPARTIDA por parte de ambos progenitores de los hijos comunes, Balbino nacido el NUM000 de 2.000, y Emiliano nacido el NUM001 de 2.005, siendo igualmente conjunta la potestad parental de los menores. Los tiempos de permanencia con cada uno de los progenitores se distribuirán por semanas alternas (de domingo a domingo a las 20,00 horas), distribuyéndose los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano por mitad.

2ª.- Los gastos ordinarios de alimentación, vestido, parte proporcional de los suministros del hogar, ocio etc. de los menores, serán sufragados por el progenitor que los tenga en su compañía.

Para los gastos escolares y posibles gastos extraordinarios, ambos progenitores abrirán una cuenta corriente en la que domiciliarán los gastos de colegio y comedor, en la que ingresarán 100,00 Euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes.

3ª.- El uso de la vivienda familiar se atribuye al padre Sr. Luis hasta la liquidación de la sociedad conyugal, salvo que antes de esa fecha se venda el piso a uno de los cónyuges o a un tercero.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Luis , interpone recurso de apelación mediante el que se impugna los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: A) Desestimación de fijar una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes a cargo de la madre. B) Falta de pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar.

La parte demandada, Sra. Covadonga y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la pensión de alimentos solicitada por el actor a favor de los hijos comunes y a cargo de la madre demandada.

En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia objeto del recurso que ahora resolvemos, establece una custodia compartida de los hijos menores de edad en ese momento y determina que cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios de los hijos mientras se encuentren en su compañía, y que con la finalidad de atender los gastos escolares y posibles gastos extraordinarios, abrirán una cuenta bancaria en la que ingresará cada uno de ellos la cantidad de 100,00 Euros mensuales. Por su parte, el demandante solicita en su escrito de demanda y reproduce en su escrito interponiendo recurso de apelación, que se fije una pensión de alimentos de los hijos a cargo de la madre de 400,00 Euros mensuales, a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las Sentencias nº 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016 .

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal , la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil del TSJC , expuesta en las Sentencia nº 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esa misma Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.' Consta acreditado en las presentes actuaciones que los ingresos del padre Sr. Luis ascienden de forma aproximada a la cantidad de 1.200,00 Euros mensuales, mientras que los ingresos de la Sra. Covadonga son superiores puesto que ascienden a unos 2.100,00 Euros mensuales (14 pagas). Sin embargo, ambos son propietarios en común y pro indiviso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en la AVENIDA000 nº NUM002 de DIRECCION001 , la cual se encuentra gravada con una hipoteca por la que abonan mensualmente una cantidad superior a los 500,00 Euros mensuales (algo más de 250,00 Euros mensuales cada uno de ellos), y que dicha vivienda viene siendo ocupada desde el cese de la convivencia por el Sr. Luis , mientras que la Sra. Vive en una vivienda alquilada por la que abona una renta de 650,00 Euros mensuales.

En la forma que ha quedado expuesto con anterioridad, dada la existencia de una custodia compartida por parte de ambos progenitores así como la circunstancia de que cada uno de los ahora litigantes tiene ingresos propios, la sentencia recurrida establece que el uso de la vivienda familiar que atribuye al padre demandante debe ser durante un periodo breve de tiempo (hasta la liquidación del bien común, salvo que antes de esa fecha se venda el piso a uno de los cónyuges o a un tercero, lo que viene a ser lo mismo), por lo que se entiende como ajustado al principio de proporcionalidad que debe presidir este pronunciamiento referente a la pensión de los hijos de los litigantes, mantener el pronunciamiento de la sentencia recurrida al respecto, es decir, cada progenitor se hará cargo de los gastos de los menores de alimentación, vestido, parte proporcional de los suministros del hogar, ocio etc., y que para atender a los gastos escolares y posibles extraordinarios cada uno de los progenitores ingresará en una cuenta bancaria común la suma de 100,00 Euros mensuales, puesto que si bien es cierto que los ingresos de la Sra. Covadonga son superiores a los del demandante y recurrente Sr. Luis , también lo es que este último ha venido disfrutando del uso de la vivienda familiar, propiedad común de ambos litigantes, mientras que la primera se ha visto obligado a pagar una renta que en la actualidad es de más de 600,00 Euros mensuales por el alquiler de una vivienda, lo que no cabe duda que al menos iguala la capacidad económica de los litigantes, sin perjuicio de las acciones que pueda corresponder a cualquiera de las partes una vez que procedan a la liquidación del bien común.



TERCERO.- Sobre la falta de pronunciamiento sobre la atribución de uso de la vivienda familiar.

Resulta evidente que la resolución recurrida contiene dicho pronunciamiento, por cuanto atribuye al demandante y recurrente Sr. Luis el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en DIRECCION001 , si bien lo atribuye durante un periodo de tiempo, hasta que tenga lugar la liquidación del bien común (aun cuando en la misma se diga hasta la liquidación de la sociedad conyugal), salvo que antes de esa fecha se venda el piso a uno de los cónyuges o a un tercero, lo que es correcto ( artículo 233-20 C.C .Cat.), habida cuenta que en la resolución recurrida se establece una custodia compartida de los hijos menores de edad en ese momento, y ambos progenitores tienen trabajo por el que reciben unos ingresos que les permiten atender a sus necesidades, si bien es cierto que los ingresos de la Sra. Covadonga son superiores a los que percibe el demandante, también es cierto que este último ha venido usando la vivienda que fue domicilio familiar desde que tuvo lugar el cese de la convivencia (junio de 2.015), motivo por el que se establece un plazo que no debe ser excesivamente largo, ya que con la disposición de la misma pueden resolver las partes sus problemas de acceso a la vivienda, dada la valoración de la misma y la carga hipotecaria que mantiene.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la necesidad y procedencia de desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada al apreciar la existencia de dudas de hecho y de derecho derivadas de la existencia de unos ingresos superiores por parte de la demandada, lo que se estima que en cierta forma se compensa con la atribución del uso de la vivienda familiar al ahora demandante durante el plazo precisado en la fundamentación precedente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis , contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2.017, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 404/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Covadonga , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA REFERIDA RESOLUCIÓN.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :