Sentencia CIVIL Nº 727/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1160/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 16 DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 1.111/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.160/2017
SENTENCIA N.º 727/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DOÑA ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 12 de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas N.º 1.111/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga,
sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Abilio , representado en el recurso por
la Procuradora Doña María Teresa Baena Rebollar y defendido por el Letrado Don Manuel García Estévez,
contra Doña Eva , representada en el recurso por la Procuradora Doña Elisa Rodríguez Macías y defendida
por la Letrada Doña Áurea Piédrola Amo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, que también ha sido
recurrida por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 6 de abril de 2017, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1.111/2016 , del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Don Abilio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Baena Rebollar, frente a Doña Eva representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Macias debo acordar y acuerdo rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella.

Sin pronunciamiento sobre costas procesales ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, adhiriéndose el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Abilio se promovió demanda frente a Doña Eva , instando la modificación de la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2015 , autos de Divorcio N.º 274/2015, del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, que aprobó el Convenio Regulador suscrito y ratificado al efecto por ambos litigantes, en concreto, de la medida relativa a la pensión alimenticia establecida a su cargo y en favor de los hijos comunes que, en virtud del Convenio Regulador alcanzado se estableció en la Sentencia de Divorcio que lo aprobó en la suma de 400 euros mensuales en favor de los dos hijos nacidos de la unión marital, suplicando la reducción temporal de la cuantía, mientras dure la situación de desempleo del demandante, a la suma de 250 euros mensuales en favor de ambos descendientes, y a fin de que se haga constar en la Sentencia que se dicte, la obligación contraía por la madre, Doña Eva , de no convivir con otra pareja en la que fue vivienda conyugal, cuyo y disfrute a día de hoy detenta junto a sus hijos. En relación con la primera pretensión alegaba que desde que se dictase la Sentencia cuya modificación se pretende se habían alterado sustancialmente las circunstancias, por cuanto que al tiempo de la sentencia de Divorcio trabajaba y ganaba 1.140 euros mensuales, en tanto que a la fecha de la demanda se encuentra desempleado y cobrando una pensión contributiva bastante inferior al salario que en aquél entonces percibía, prestación con cuyo importe debe abonar la cuantía alimenticia de 400 euros que viene establecida y la mitad del préstamo hipotecario de inmueble en el que viven la que fuese su esposa y los hijos comunes, que asciende a la suma de 145 euros mensuales, consecuencia de lo cual, es que no puede hacer frente al derecho alimenticio de sus hijos en la suma establecida y es por ello que considera procedente la reducción temporal de su cuantía a la suma suplicada de 250 euros mensuales en favor de ambos hijos. En relación con la segunda pretensión alegaba que en el Convenio Regulador que aprobó la Sentencia de Divorcio, en la estipulación segunda, párrafo segundo in fine se estableció 'la prohibición de convivir con otra pareja en el domicilio familiar', pese a lo cual, ha tenido conocimiento de que la demandada está incumpliendo esta obligación y es por ello por lo que estima que procede en la Sentencia que se dicte establecer expresamente esta prohibición de convivencia con otra pareja en el que fuera domicilio conyugal. La parte demandada se opuso a las pretensiones articuladas de adverso, aduciendo, resumidamente, que el demandante no había acreditado la concurrencia de alteración sustancial alguna, ni se ha reducido su capacidad económica pues trabaja como instalador oficial de pladur, y recibe por ello sus correspondientes ingresos aunque no consten de manera oficial, no siendo la demanda sino una artimaña para eludir las responsabilidades para con sus hijos; y, en relación con la pretensión relativa al domicilio familiar que es incierto que la misma haya incumplido lo estipulado en el Convenio Regulador que aprobó la Sentencia de Divorcio, siendo el demandante el que reiteradamente incumple algunas medidas, como por ejemplo la relativa al régimen de visitas con sus hijos, por lo que suplica la desestimación de la demanda. Agotados los trámites procesales pertinentes por la Juzgadora a quo, en 16 de abril de 2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo, al razonar la Juzgadora a quo que el demandante no ha probado la concurrencia de alteración sustancial alguna, ni en las necesidades de los hijos alimentistas, ni en su capacidad económica, desestima la demanda, manteniendo, en definitiva, las medidas establecidas en el Convenio Regulador que aprobó la Sentencia N.º 274/2015, de 25 de marzo , recaída en los autos de Divorcio N.º 84/15, ello sin especial imposición de las costas procesales. Frente a la referida Sentencia se alza en apelación el demandante, Don Abilio , a través de su representación procesal, a cuyo recurso se adhiere el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Combate el apelante la Sentencia dictada en la anterior instancia únicamente en lo relativo a la desestimación de la pretensión modificativa deducida en súplica de reducción temporal del derecho alimenticio que viene establecido a su cargo y en favor de sus hijos, suplicando que por el Tribunal de alzada se revoque la Sentencia en el sentido de que se acuerde reducir la cuantía alimenticia a la suma de 250 euros mensuales, como mínimo mientras dure la situación de desempleo; pretensión revocatoria a la que se adhiere el Ministerio Público si bien suplicando que se reduzca el derecho alimenticio a la suma de 150 euros mensuales por hijo, 300 euros mensuales en total, más 50% de gastos extraordinarios. En las alegaciones que aduce el recurrente frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia viene el mismo, en definitiva, a cuestionar la valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora a quo (al igual que el Ministerio Fiscal aunque no lo aduzca expresamente) , alegando que ha incurrido en error de apreciación probatoria por cuanto que, a su juicio, sí ha resultado acreditada la disminución de su capacidad económica dado ser hecho no controvertido que al tiempo del divorcio tenía unos ingresos mensuales de 1.400 euros, en tanto que en la actualidad, como se probó en la vista, sus ingresos ascienden a la suma de 768 euros mensuales según ha acreditado con el Certificado de la Dirección Provincial del Ministerio de Empleo y Seguridad Social aportado en la vista, y que, aunque es verdad que en en el interrogatorio que le fue practicado dicho acto reconoció que trabajaba alguna hora extraordinaria, por la que percibía la suma de 10 euros/hora, también es verdad que manifestó que tales trabajos los hace de forma muy esporádica, muy de vez en cuando, y que no le suponen más de 50 o 60 euros al mes, por lo que, estima que ha probado que su capacidad económica, en relación con la que tenía al tiempo del divorcio, se ha visto reducida en 300 euros al mes, lo que determina una alteración sustancial que justifica la estimación de la pretensión revocatoria que articula en el recurso, para que se acoja la demanda en cuanto al pronunciamiento objeto de recurso; pretensiones revocatorias del apelante y del Ministerio Fiscal a las que se opone la parte demandada, a la sazón parte apelada, que suplica la íntegra confirmación de la Sentencia. Para ofrecer cumplida y cabal respuesta al recurso de apelación que se deduce frente a la Sentencia de instancia, no esta demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo en orden a resultar inviable la estimación de la pretensión modificativa deducida por el apelante, al no haber probado el mismo que concurra una alteración sustancial de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales expuestas con anterioridad, pues, en primer lugar no prueba que las necesidades de los hijos alimentistas, menores de edad, a las que por cierto no ha hecho referencia alguna, como tampoco el Ministerio Fiscal, hayan disminuido sustancialmente y, en segundo lugar, tampoco ha probado que su situación económica actual sea sustancialmente diferente a la situación económica con la que contaba al tiempo de dictarse la Sentencia cuya modificación se pretende, ello aún de poder estimarse probado, que no lo está, el que sus ingresos mensuales en aquél entonces ascendiesen a la suma de 1.400 euros, por cuanto que lo que se ha probado en el procedimiento es que el obligado recurrente, además de los ingresos que obtiene procedentes de la prestación por desempleo, acreditados por la documental aportada en el acto de la vista, 768 euros mensuales, en interrogatorio de parte reconoció que realiza trabajos esporádicos por cuenta propia, y aunque afirma que son muy esporádicos y que no le suponen más de 50 o 60 euros mensuales, porque se le abona la hora a 10 euros, es lo cierto que no ha probado cuál es el importe real de esos ingresos extras, prueba esta que, sin duda alguna, al mismo incumbía, en cuanto que hecho constitutivo de su pretensión, ex artículo 217 de la L.E.C , dada además la facilidad probatoria en tal sentido, por lo que no podemos compartir su alegación de haber sido acreditada una disminución de su capacidad económica en 300 euros mensuales, disminución que, además de no probada, no cabe considerar como sustancial, más cuando del derecho alimenticio de hijos menores de edad se trata, cuyo interés es el de prioritaria tutela, y cuando no ha probado cuáles fueran los ingresos que percibía al tiempo del Divorcio, lo que impide llevar a cabo el preceptivo juicio comparativo. Estos razonamientos impiden estimar tanto la pretensión revocatoria articulada por el demandante, Don Abilio , como la articulada por el Ministerio Fiscal dado que este suplica la reducción del derecho alimenticio a una cuantía de mínimo vital de 150 euros en favor de cada menor, si bien no se ha probado, como ya hemos expresado, ni disminución sustancial de las necesidades de los menores hijos alimentistas, ni disminución sustancial, de la capacidad económica del obligado, y esta Sala establece el importe alimenticio que suplica el Ministerio Público, como mínimo de subsistencia en supuestos de total carencia de ingresos por parte del obligado o de absoluta precariedad económica del mismo, lo que no es el caso. La situación de desempleo formal, más que real, del obligado, a mayor abundamiento, es por demás, una situación que es meramente transitoria y coyuntural, por tanto, alejada de aquellas notas de permanencia y estabilidad en el tiempo, que exige la jurisprudencia para estimar la modificación de una medida definitivamente establecida, y además, el hecho de que haya reconocido que realiza trabajos, prueba que tiene capacidad para trabajar y obtener así los ingresos necesarios para atender la ineludible necesidad alimenticia de sus menores hijos en la nada desorbitada suma en la que viene establecida la obligación alimenticia, 200 euros mensuales en favor de cada uno de ellos, cuantía esta que está muy próxima al mínimo vital que viene estableciendo esta Sala, que oscila en un arco de entre 150-180 euros mensuales, ello, como hemos dicho, en supuestos que difieren del que nos ocupa, todo lo cual, en definitiva, nos lleva a descartar error valorativo de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, desde cuya óptica, a mayor abundamiento, el recurso de apelación deviene inacogible pues, como esta Sala tiene reiteradamente declarado, si bien es evidente que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de 1.988 , 18 de febrero de 1.992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1.995 , 23 de noviembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( S.S.T.S de 18 de abril de 1.992 , 15 de noviembre de 1.997 y 9 de febrero de 1.998 , entre otras), de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.ST.C de 17 de diciembre de 1.985 , 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994 ), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, siendo que en el caso la Juzgadora de instancia no alcanza conclusiones valorativas ilógicas o irracionales que sean susceptibles de resultar corregidas en esta alzada. Conforme a todo lo razonado y sin necesidad ya de mayores consideraciones, procede desestimar el recurso de apelación deducido por el apelante y el deducido por el Ministerio Fiscal y, consecuentemente, confirmar la Sentencia apelada

TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación deducido por el demandante, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, y por lo que respecta a las correspondientes al recurso deducido por el Ministerio Fiscal, que se desestima, conforme a los artículos 398.1 y 394.4, ambos de la L.E.C , no son objeto de especial imposición.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Abilio y el formulado por el Ministerio Fiscal, ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.111/2016, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación, no haciéndose especial imposición de las correspondientes al Ministerio Fiscal.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/