Sentencia CIVIL Nº 727/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 992/2018 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 801/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 992/2018

SENTENCIA Nº 727/19

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a cuatro de septiembre de 2019.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas nº 801/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia de D. Porfirio,representado en el recurso por la Procuradora Dª Alicia Márquez García, y defendido por la Letrada Dª Mónica G. Posadas Rodríguez,frente a Dª Sara, representada en el recurso por la Procuradora Dª María Dolores Gutiérrez Portales, y defendida por el Letrado D. José María Cubero Ramírez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante frente a la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia el 6 de marzo de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 801/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Porfirio contra Dª Sara, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas, con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse considerado necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el cuatro de junio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda al considerar que en modo alguno ha quedado acreditado que la situación del actor haya cambiado de forma sustancial, ya que con las nóminas aportadas relativas al momento del divorcio solo acredita un salario de unos 1.150 Euros mensuales; en el acto de la vista, el actor señala que percibía ingresos salariales no declarados o en B, motivo por el cual, alega que percibía ingresos superiores, sin embargo, ello no consta acreditado de forma alguna, ya que las cantidades que constan en el reverso de la nómina no pueden servir de prueba para acreditar unos ingresos superiores, ya que no están reflejadas con las correspondientes formalidades, y tampoco constan los conceptos a los que pudieran referirse, ya que pueden contener o referirse a conceptos como dietas de desplazamiento(consustanciales al trabajo de transportista), que en modo alguno suponen unos ingresos superiores pues tienden a compensar gastos derivados del trabajo, además, no consta acreditado de la prueba aportada cuáles fueron los ingresos que las partes tuvieron en cuenta para fijar la pensión de alimentos, ya que aunque fuese cierto que el actor percibiera ingresos no declarados, no consta acreditado que tal hecho fuese conocido por la parte demandada y que dichos ingresos fueran tenidos en cuenta por ambos para fijar la pensión de alimentos. El actor ha venido trabajando con regularidad, y trabaja en una empresa desde febrero de dos mil once, y por cuyo trabajo recibió en el año 2016 un total de 18.003 Euros anuales brutos, 16.324 Euros anuales netos y que prorrateados en doce meses supone la cantidad de 1.360 Euros mensuales, sin que tampoco conste acreditado que hubiere un acuerdo en fijar la pensión en 200 Euros, en la medida que la demandada lo niega.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que se estime la demanda, lo que fundamenta en que la sentencia incurre en error respecto de la valoración de la prueba pues de la practicada y aportada con el recurso resulta acreditado que ha habido una alteración de las circunstancias que subyacían al tiempo del divorcio pues los ingresos del demandante al tiempo del divorcio eran de 1.650 € mensuales, cuando fue despedido en enero de 2010 acordaron ambos progenitores la reducción de la pensión a 200 € mensuales, actualmente percibe menos de 1.200 € mensuales , y la demandada ha mejorado de situación económica ya que al momento del divorcio estaba desempleada y ahora percibe unos 750 € mensuales.

SEGUNDO.-A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de la acordada en anterior sentencia judicial, en el que los cónyuges pueden solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, en la forma que establecen los artículos 90, penúltimo párrafo, CC y 775.1 LEC, cuya prueba incumbirá precisamente a la parte que postule la extinción o modificación del derecho, conforme a la regla general contenida en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en consecuencia, el objeto del procedimiento es el de dilucidar si después de la sentencia de divorcio se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, pues cualquier variación de las medidas personales que fueron aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, si bien pueden ser alteradas judicialmente, para ello es necesario que se hayan alterado 'sustancialmente'las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Entrando a resolver el recurso formulado, es cierto que la crisis económica ha traído al país un empobrecimiento real de la ciudadanía con una bajada generalizada del nivel de vida por la rebaja de los salarios en conjunción con la subida de precios. Por eso, respecto del caso enjuiciado, aun cuando fuera cierta la bajada de ingresos del demandante desde 2008 al 2017, no cabe que se pretenda repercutir los efectos de la crisis con carácter preferente en los derechos de los menores mediante la petición de la reducción de la pensión alimenticia, toda vez que esos derechos deberán estar salvaguardados con carácter prioritario a otros intereses, y así, constituye reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Teniendo en cuenta esto, como se ha dicho, aun cuando fuera cierto el descenso de los ingresos del demandante que se alega en el recurso, ello no justificaría la rebaja de la pensión alimenticia al mantener el demandante capacidad económica para abonarla y, en todo caso, no justificaría la rebaja que pretende el demandante pues si, según su tesis, sus ingresos han bajado en un 27Ž27% , no cabe reclamar una bajada de la pensión en un 40%, a lo que se reduce la pretensión recurrente.

TERCERO.-En el convenio regulador suscrito entre los cónyuges, se establecía respecto a los gastos extraordinarios,entre los que se señalaban 'libros, material escolar, sanidad no cubierta por la

seguridad social,dentistas, ortodoncias, etc' que eran asumidos por el padre. En la demanda se solicita que lo sean al 50% entre los progenitores, habida cuenta de que la disminución de su capacidad económica, le resulta imposible asumir de forma exclusiva la totalidad de los gastos extraordinarios de la menor.

La sentencia de instancia desestima esta pretensión al considerar que no consta cual fue el motivo que las partes tuvieron en cuenta para establecer que los mismos lo serían sólo a cargo del actor, apartándose de la regla general, en virtud de la cual se atribuyen al 50% entre los progenitores, ya que con los mayores ingresos que se dicen en la demanda, no se justifica tal medida, que pudo ser acordada en función de otros parámetros. Aún no siguiéndose los parámetros usuales, no existe en el presente caso, una argumentación que justifique un cambio sustancial de circunstancias, que permita modificar dicha cláusula.

Este pronunciamiento es objeto de impugnación en el recurso a fin de que se establezcan los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores al 50%.

Entrando a resolver sobre esta cuestión, no ha quedado acreditado que la demandada trabajara al tiempo del convenio regulador de junio de 2008, pues las nóminas que aporta son a partir de agosto de 2008; en consecuencia, cobra verosimilitud el hecho de que se pactara que todos los gastos extraordinarios serían abonados por el padre al estar la madre desempleada, tal como se afirma en el recurso, y si bien es cierto que, tal como razona la sentencia recurrida, a pesar de ser anómala tal medida pudo ser acordada en función de otros parámetros, lo cierto es que la parte demandada no ha justificado cuales fueran esos otros parámetros no usuales que hicieron que a los gastos extraordinarios de la menor no contribuyera la madre, y así, en los escritos rectores del procedimiento y en este recurso la parte demandada solo alega, en definitiva, en defensa de la conservación de la medida, el principio pacta sum servanda, sin aportar otros datos que justifiquen el mantenimiento de la misma. Procede en consecuencia estimar el recurso en este extremo y establecer que los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores al 50% al haber habido una alteración sustancial de las circunstancias existentes al momento de la firma del convenio regulador, como es que la demandada pasó, de estar desempleada, a ejercer un trabajo con unos ingresos actuales de 750 € mensuales y, ello, junto la posible bajada de los ingresos del demandante, hace que la situación económica entre los progenitores no esté tan desequilibrada como a la firma del convenio, estableciéndose así la medida usual, por ser la mas equitativa, en estos supuestos.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser parcial la estimación de la demanda, respecto a las costas causadas en la primera instancia, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la citada Ley Procesal, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

ni en esta alzada.

El artículo 774.5 de la LEC establece: 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Alicia Márquez García en nombre y representación de D. Porfirio,con revocación parcial de la sentencia dictada el 6 de marzo de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 801/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por dicha parte recurrente frente a Dª Sara y, en su virtud, acordamos que a partir de la notificación de esta sentencia de apelación los gastos extraordinarios de la hija son a cargo de ambos progenitores al 50%, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en la anterior instancia y en esta segunda instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe