Sentencia CIVIL Nº 727/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 619/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000619/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.727/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as: D. DANIEL VALCARCE POLANCO D.JULIAN ANGEL
GONZALEZ SANCHEZ
En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de
nº 000970/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000
, entre partes, de una como demandante apelante, D/Dª. Abilio representado por el/la Procurador/a D/Dª.
ISABEL MOLINA NOGUERON y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. EBBA YAGO MARTIN y de otra como
demandado apelado, D/Dª. Coro , representado por el/la Procuradora D/Dª. CARMEN PORTOLES CERVERA y
defendido por el/la Letrado/a D/Dª EVA MARIA JORDAN IBAÑEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. DANIEL VALCARCE POLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 20-11-2018 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Molina Noguerón, en nombre y representación de Abilio contra Coro declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, manteniendo en cuanto a patria potestad, guarda y custodia de los hijos, régimen de visitas, de vacaciones, pensión alimenticia y contribución a los gastos extraordinarios de los menores lo acordado en el auto de medias provisionales de 31 de mayo de 2018. Se mantiene así mismo lo acordado respecto a la atribución del uso del domicilio familiar que expresamente se hace extensivo a la plaza de garaje y trastero, sin limitación temporal de dicha atribución. Debe desestimarse la pretensión reconvencional relativa a la fijación de una pensión compensatoria para la Sra. Coro . No procede la imposición de costas. ' Y auto de aclaración de fecha 21-1-2019 cuya parte dispositiva es como sigue: ' Debo completar la sentencia de 20 de noviembre de 2018 en el sentido de mantener respecto a la contribución a las cargas del matrimonio lo resuelto en auto de 31 de mayo de 2018, dictado en el procedimiento de medidas provisonales 128/18. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Abilio se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 31-10-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por el recurrente la sentencia que acuerda mantener las medidas que fueron acordadas en auto de medidas provisionales.

El primero de los pronunciamientos impugnados es el relativo a la custodia de los hijos menores, de 12 y 10 años en el momento de dictarse la sentencia. La resolución impugnada atribuye a la madre al guarda y custodia de sus hijos. Por el recurrente se interesa que se acuerde una guarda y custodia compartida, alegando que existe una errónea valoración de la prueba y error en la aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial. Entiende el recurrente, en síntesis, que en el presente caso, se dan todos los presupuestos necesarios para acordar una guarda y custodia compartida, y que éste es el régimen más favorable para los menores. La sentencia impugnada, por su parte, basa su decisión en considerar que, en el presente supuesto, un régimen de guarda y custodia compartida no redundaría en beneficio de los menores, los cuales, en la exploración judicial rechazaron de forma tajante este régimen, manifestando que querían seguir viviendo con su madre, con la que habían permanecido desde la ruptura de la convivencia, incidiendo en que su padre vive con sus abuelos, lo que los menores valoraban de forma negativa.

Para determinar el sistema de guarda y custodia más adecuado para los menores es necesario tener en cuenta, como principio elemental, necesario y básico a la hora de adoptar cualquier medida referente a los menores, el de que su interés debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, principio que aparece consagrado en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92.4, 93.1, 94, 103.1, 154.2, 158 y 170.2) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un criterio fundamental y orientador de la actuación judicial que concuerda con el de protección integral de los hijos consagrado en el artículo 39.2 de la Constitución.

Dada su importancia, nuestra legislación arbitra fórmulas para garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio o madurez ( artículos 92.6, 154.3, 156.2y 159 del Código Civil y 770.4 y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, preceptivamente, si alcanzaren los doce años ( artículos 156.2 y 159 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el recabar el dictamen de especialistas ( artículos 92.9 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que puedan colaborar con el Juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. La primera de estas reglas, además de perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el interés y beneficio del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se intenta dar en todo caso a este cuando puede exponer sus opiniones o preferencias en forma espontánea y libre. Y en cuanto a la prueba pericial, el juzgador se ve asistido por psicólogos y asistentes sociales con preparación específica, especialmente en los casos en que se discuten cuestiones relativas a la guarda y custodia y al régimen de visitas.

En el presente supuesto no se cuenta con prueba pericial, por lo que la exploración de los menores adquiere, si cabe, mayor relevancia. No se trata de establecer sin más el régimen que quieran los menores, pero su opinión, cuando su edad y estado de madurez lo permite, debe tenerse en cuenta para decidir un aspecto tan importante para ellos como es el régimen de guarda y custodia que debe acordarse. No consta que, en este caso, la voluntad manifestada por los menores esté viciada o influida por la progenitora, mas alla de meras alegaciones del padre carentes de soporte probatorio alguno. En este caso, en los términos en los que ha sido dictada la resolución impugnada, se desprende que los menores tienen madurez suficiente y que su determinación de seguir viviendo con su madre y rechazar la custodia compartida entre ambos progenitores es clara. Ante tales manifestaciones y no existiendo prueba alguna que apunte, en este caso concreto, a que el régimen de custodia compartida redunde en su beneficio, no existe motivo para modificar la valoración probatoria contenida en la resolución recurrida, no existiendo vulneración de norma legal alguna al desprenderse de la prueba practicada que el régimen acordado es el mas beneficioso para los menores, interés al que debe atenderse en todo caso, por encima del interés del los progenitores.



SEGUNDO.- En segundo lugar, se recurre el pronunciamiento relativo a la no limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION001 , otorgado a favor de los menores y su madre. Se afirma por el recurrente que esta vivienda tiene carácter residual y no familiar, pues los menores y su madre no viven habitualmente en ella, sino que pasan todo el tiempo en la vivienda de la abuela materna de DIRECCION002 donde, además, están empadronados. Entiende el recurrente que, en consecuencia, no resulta de aplicación el artículo 96 Código Civil, por lo que procede limitar la atribución del uso con la finalidad de poder vender la vivienda y solucionar los problemas económicos de la familia.

Sin embargo, del resultado de la prueba practicada no puede concluirse que la vivienda sita en la AVENIDA000 de DIRECCION001 no sea el domicilio familiar. A este respecto procede dar por reproducidos los argumentos contenidos en la resolución impugnada, pues el propio recurrente señala este domicilio como la vivienda familiar en su demanda, y de la prueba practicada se desprende que la madre y los menores ya se encontraban empadronados en el domicilio de la abuela materna y asistían al colegio en la localidad de DIRECCION002 constante el matrimonio, a pesar de ser la vivienda familiar la sita en la localidad de DIRECCION001 , siendo que los recibos de suministros aportados constatan que los menores y la madre siguen ocupando al referida vivienda como vivienda familiar, sin que a este hecho obste que pasen mas o menos tiempo en casa de la abuela materna. Por lo tanto, y por aplicación del artículo 96 no cabe acordar la limitación temporal en la atribución del uso pretendida por el recurrente, por lo que la atribución, conforme a constante jurisprudencia que manifiesta el carácter implícito de este límite, se otorga hasta el momento en que el menor de los hijos cumpla los 18 años, sin perjuicio de las acciones que en su caso puedan ejercitar los progenitores llegado dicho momento.

En cuanto al garaje y trastero, interesa el recurrente queden fuera del ámbito de atribución del uso de la vivienda, por no estar vinculados a la misma al formar parte de distintas comunidades de propietarios. Sin embargo, como establece la sentencia, se trata de la plaza de garaje en la que se aparcaba el vehículo familiar y el trastero en que se guardaban los enseres familiares, por lo que existe una accesoriedad de los mismos a la vivienda y no existe motivo para negar ahora la referida vinculación que, en consecuencia, debe mantenerse.



TERCERO.- Finalmente se impugna por el recurrente el pronunciamiento relativo al pago de pensión alimenticia a favor de sus hijos y abono de gastos extraordinarios. Alega el recurrente que su capacidad económica no le permite hacer frente a la pensión alimenticia de 190 euros por cada hijo (un total de 380 euros) establecida en sentencia.

De la prueba practicada se desprende que el padre y obligado al pago percibe unos 1450 euros mensuales y, si bien consta que debe hacer frente a diversos préstamos, la cantidad establecida resulta acorde a su capacidad económica y se encuentra cercana al denominado 'mínimo vital'.

Cuestión distinta es la determinación de los gastos extraordinarios contenida en la resolución impugnada. Se contemplan como tales los relativos a la actividad extraescolar de fútbol, repaso, libros, material escolar y excursiones escolares. Ninguno de estos gastos, salvo el relativo a las excursiones escolares por sus notas de irregularidad e imprevisibilidad, reviste el carácter de extraordinario. El fútbol y las clases de repaso, por ser actividades que ya se venían realizando, mientras que los libros y material escolar es un gasto previsible y que se produce de forma periódica habiendo sido considerado de forma constante por la jurisprudencia como un gasto ordinario.

Por tanto los conceptos de fútbol, repaso, libros y material escolar deben estar incluidos en la pensión alimenticia, por ser gastos ordinarios, entendiéndose por extraordinarios aquellos gastos imprevistos y que al mismo tiempo sean necesarios o bien que estén debidamente consensuados por los progenitores.

Finalmente, en lo que se refiere a la contribución a las cargas familiares, la sentencia impugnada establece que los préstamos deben ser abonados conforme al título constitutivo, sin perjuicio de las compensaciones que puedan realizarse en el procedimiento de liquidación de gananciales, y no cabe sino confirmar este pronunciamiento, atendida la doctrina jurisprudencial al respecto.



CUARTO.- La estimación en parte del recurso determina la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Molina Nogueron, en nombre y representación de D. Abilio , contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , en autos de divorcio 970/2017, que se revoca en el sentido de establecer que el uso del domicilio atribuido en la citada sentencia, así como del garaje y trastero, se atribuye hasta que el menor de los hijos de las partes cumpla la edad de 18 años, así como que los conceptos de fútbol, repaso, libros y material escolar no ostentan el carácter de gasto extraordinario, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Todo ello sin imposición de costas.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.