Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 9 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 118/2019
RECURSO DE APELACIÓN 726/2020
S E N T E N C I A Nº 727/2021
En la ciudad de Málaga a catorce de diciembre de dos mil veintiuno.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 118/2019 procedente del juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga, por la entidad BANCO SANTANDER, S.A., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Ballenilla Ros y defendida por el letrado Sr. Cea Pinilla. Es parte recurrida Dª Natividad, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Martos Alfaro y defendida por el letrado Sr. Cómitre Couto.
Antecedentes
PRIMERO.- La Magistrada de Adscripción Territorial del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga dictó sentencia el 24 de junio de 2020 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 118/2019 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta a instancia de DOÑA Rafaela, Procuradora de los tribunales del Ilustre Colegio de Procuradores de Málaga, en nombre y representación de DOÑA Natividad, contra la mercantil, BANCO SANTANDER S.A y en consecuencia DEBO DECLARAR y DECLARO que las pólizas de garantía contratadas por la promotora AIFOS con Banco Pastor S.A., Banco Andalucía S.A. y Banesto, S.A. (todas ellas, hoy Banco de Santander, S. A.) extienden su cobertura a la parte actora, y DEBO CONDENAR y CONDENO al demandado a abonar la cantidad de 43.869,00.-€ más los intereses legales desde la fecha de las distintas entregas de dinero hasta su completo pago.
Se imponen las costas a la parte actora'.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30 de noviembre de 2021, quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda entablada por Dª Natividad, condenando a la entidad ahora apelante a abonar la cantidad de 43.869 euros de principal, más los intereses devengados desde la fecha de entrega de las cantidades y costas del procedimiento y ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.1 de la Ley 57/68 y en relación al contrato de compraventa celebrado en fecha 23 de junio de 2003 entre la Sra. Natividad y la promotora Aifos por el que adquiría la vivienda sita en Fuengirola (Málaga), dentro del Conjunto Residencial DIRECCION000, en NUM000, EDIFICIO000.
Alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) error en la valoracion de la prueba y vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de la entidad bancaria derivada de la cobertura de una póliza general de avales para la devolución de cantidades entregadas a cuenta (motivo primero del recurso); 2º) error en la valoración de la prueba y vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de Banco Santander respecto a cantidades no ingresadas en la entidad financiera (motivo segundo del recurso); 3º) error en la valoración de la prueba y vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad como depositario de Banco Santander (motivo tercero del recurso); 4º) vulneración del art 7 del CC en relación con la jurisprudencia sobre retraso desleal en el ejercicio de la acción (motivo cuarto del recurso). Con carácter subsidiario para el caso de que los motivos invocados no fueran estimados, la parte recurrente discute el dies a quo y el dies ad quem del devengo de intereses (a ello se refiere en la alegación sexta del recurso).
La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre las cuestiones planteadas en el recurso interpuesto incluso referidas a la misma promoción inmobiliaria y la misma entidad bancaria, siendo algunas de tales sentencias recogidas parcialmente en la sentencia de instancia, por lo que la solución a adoptar en el caso de autos ha de ser idéntica, siempre atendiendo al caso concreto y analizando la prueba practicada en este procedimiento.
En primer lugar cabe decir que de los términos del recurso interpuesto se constata que la parte apelante está invocando como motivo de apelación únicamente el error en la valoración de la prueba si bien centrado en los siguientes extremos: la inaplicación del art. 1.1 de la Ley 57/68 al considerar que las pólizas general de avales aportadas a los autos no cubren las cantidades reclamadas; inaplicación del art. 1.2 de la misma ley por no haber sido ingresadas las cantidades en cuentas de la entidad financiera y, respecto de las sí ingresadas en cuentas de dicha entidad, la falta de responsabilidad de Banco Santander como depositaria al no haber podido conocer el destino de los ingresos; retraso desleal en el ejercicio de la acción; y error en el dies a quo y dies ad quem para el cómputo de los intereses.
En cuanto al error en la valoración de la prueba, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones manteniendo que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.
Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de juicio lleva a la Sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia al no apreciar error alguno en la valoración probatoria que hace la Magistrada de Instancia. Antes al contrario; la misma resuelve correctamente cada una de las cuestiones planteadas, citando jurisprudencia y valorando la prueba practicada. No obstante, aún pudiendo incurrir en reiteración, la Sala procede a fundamentar la decisión alcanzada.
TERCERO.-Sucintamente, la Magistrada de Instancia resuelve en la sentencia dictada con base al art. 1.1 de la Ley 57/68 que fue la acción ejercitada con carácter principal en la demanda interpuesta y concluye que la póliza de garantía suscrita por Banco de Andalucía de fecha 18/05/2006, la póliza de contraaval suscrita por Banco Pastor de fecha 16/12/2003, la póliza de contraaval de Banco Pastor de fecha 17/11/2005 y la póliza de Banesto de fecha 13/01/2002, cubrían las cantidades entregadas como anticipo a cuenta del precio para la adquisición de la vivienda de autos. Dichas pólizas las pone en relación con la declaración prestada en el acto de juicio por el testigo Sr. Amadeo, apoderado de Banco de Andalucía y de Banco Popular y también en relación con la expedición de avales a otros compradores en relación con la adquisición de inmuebles ubicados en distintas promociones de Aifos.
Pues bien; teniendo ello en cuenta y siguiendo el orden establecido por la propia parte apelante en su escrito de interposición del recurso se alega, en primer lugar, que la sentencia de instancia incurre en error al considerar que tales pólizas generales cubrían las cantidades entregadas a cuenta como precio de adquisición de la vivienda objeto de autos. Así, mantiene la parte apelante que, de todas esas pólizas, únicamente la suscrita en fecha 18 de mayo de 2006 hace mención a que se otorga el afianzamiento en previsión de lo dispuesto en la Ley 57/68, de 27 de julio, en relación con la Ley 38/99, de 5 de noviembre. Mezcla la recurrente en este motivo de apelación el art. 1.1 y el art. 1.2 de la Ley 57/68 pero, en cualquier caso, expone que no fue Banco Santander quien financió la promoción Cortijo de Torreblanca y que no expidió avales individuales a ningún comprador de dicha promoción, por lo que no se le puede considerar avalista por las cantidades entregadas a cuenta de dicha promoción pues entender lo contrario implicaría convertir a Banco Santander en avalista universal e ilimitado de todas las promociones que desarrollase AIFOS en España, lo cual es contrario a la ley y a la jurisprudencia, además de manifiestamente injusto y desproporcionado. Y en concreto, con respecto a la póliza 18 de mayo de 2006 -la única que hace alusión a la ley 57/68- alega la recurrente: que su fecha de suscripción es posterior a la suscripción del contrato de compraventa objeto de autos; que los pagos efectuados por la Sra. Natividad fueron anteriores a la firma de dicha póliza; que ninguna referencia se hacía en el contrato de compraventa a la suscripción de futuras pólizas de garantía ni que Aifos dispusiera de alguna póliza que garantizase dicha promoción; que las pólizas no hacen mención alguna al DIRECCION000; que el límite pactado en las mismas no podía cubrir las cantidades entregadas a cuenta por todas las promociones de Aifos; y que, en definitiva, dichas pólizas requerían de la presentación de un aval individual para que surtieran efecto. Mantenía por tanto la recurrente que la póliza genérica aportada se refería a los riesgos asumidos por el banco por la prestación de cada aval.
Partiendo de ello y, como ya se ha expuesto, esta Sala ya se ha pronunciado en resoluciones anteriores sobre las mismas cuestiones planteadas y referidas a la misma promoción inmobiliaria de DIRECCION000 citando como unas de las más recientes la sentencia de fecha 22/10/2021 dictada en el Rollo de Apelación 436/2020. Así, venimos diciendo que establece el art. 1 de la Ley 57/68:
'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:
Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.
Y el art. 3 de la misma ley:
'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.
En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.
Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente'.
Con base en tal precepto esta Sala ha venido afirmado reiteradamente que la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto las viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.
En el caso de autos se acciona en virtud de lo dispuesto en el art. 1.1 ante la existencia de pólizas colectivas. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2017 resume la doctrina jurisprudencial sobre las pólizas colectivas de seguro en el régimen de la Ley 57/1968, estableciendo:
'CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968.
El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad'), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio ).
Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )'.
Y más recientemente, la sentencia del TS 8/2020 de fecha 8 de enero de 2020 (recurso 139/2017) dice en su FD IV:
'CUARTO.- La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo , con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero . Conforme a la misma, 'la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía'. En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales ( sentencia de pleno 322/2015, de 23 de septiembre , seguida por las posteriores 733/2015, de 21 de diciembre , 626/2016 de 24 de octubre , 420/2017, de 4 de julio , 458/2017, de 18 julio , y 582/2017, de 26 de octubre ), responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015 , de pleno, 226/2016, de 8 de abril , 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni al carácter de la cuenta en que se ingresen (así, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril , 142/2016, de 9 de marzo , 360/2016, de 1 de junio , y 420/2017, de 4 de julio , no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial)'.
En el caso de autos constan aportados como doc. nº 8 de la demanda una póliza de garantía suscrita con Banco de Andalucía de fecha 18/05/2006, una Póliza de Contraaval suscrita con Banco Pastor en fecha 17/11/2005, otra Póliza de Contraaval suscrita con Banco Pastor de fecha 16/12/2003, y pólizas suscritas con Banesto de fechas 13/01/2002, 23/10/2003, 03/08/2004, 28/04/2005 y 12/05/2005. Por lo que se refiere a la póliza de garantía suscrita con Banco de Andalucía de fecha 18/05/2006, en la misma se hace expresa referencia a la ley 57/68 y en el exponendo b) se hace constar:'Que el BANCO DE ANDALUCÍA, S.A. tiene prestada o prestará ante los distintos compradores de las viviendas objeto de la construcción arriba citada (en lo sucesivo el/los afianzado/s), y en favor de la acreditada, las fianzas y avales que dicha Sociedad solicite y el Banco acuerde concederle, conforme a lo dispuesto en la Ley número 57/68 de 27 de Julio, en relación con la número 38/99 de 5 de Noviembre, hasta un límite máximo de 1.000.000 euros (UN MILLON DE EUROS), en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, para el caso de que no se produzca la entrega de dichas viviendas a la compradora por parte de AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA y no le sea expedida la oportuna cédula de habitabilidad'.Como ya hemos dicho en reiteradas resoluciones, la póliza es un documento redactado por la propia entidad avalista, por lo que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dicho contrato sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propia entidad. Por lo tanto la entidad habrá de responder de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de la vivienda en virtud de dicha póliza general de conformidad con la jurisprudencia expuesta. Los compradores se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dicha entidad, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en el contrato de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en dicha Ley, conjugado con el hecho de que se suscriba la póliza colectiva sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores. En el contrato objeto de autos, la cláusula sexta del mismo preveía que, para el caso de que se instase la resolución del contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/68, las cantidades recibidas serían devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes. Y no es discutido, además acreditado en autos, que Aifos fue declarada en concurso tramitándose los autos de Concurso Voluntario 947/2009 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Málaga/1 Bis donde en los textos definitivos se decía que la promoción de DIRECCION000 estaba aproximadamente al 70% de ejecución en el año 2014, acordándose en el Plan de Liquidación aprobado por Auto de 13 de abril de 2015 la resolución universal de los contratos.
Dice el Tribunal Supremo que 'bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968'.
Y no obsta a lo expuesto el hecho de que la póliza aportada fuera de fecha posterior a la celebración del contrato de compraventa ni que los pagos se realizasen con anterioridad a la concertación de la póliza, pues también ha dicho esta Sala en reiteradas ocasiones que el comprador ha de ser protegido con arreglo a la finalidad tuitiva de la norma, teniendo en cuenta que en la póliza de garantía suscrita no se establece ninguna limitación objetiva ni temporal.
En cuanto a las cantidades entregadas a cuenta del precio, consta en autos el contrato de compraventa donde se establece el precio y la forma de pago (doc. nº 1) y como doc. nº 3, 5 y 7 bis los documentos justificativos del pago. La parte recurrente lo que hace es confundir el pago y la acción ejercitada por vía del art. 1.1 -al existir póliza general que garantizase las cantidades entregadas- con los ingresos en cuentas de la entidad bancaria que sería necesario acreditar de haber ejercitado la acción prevista en el art. 1.2 de la Ley 57/68, que solo se ejercitó con carácter subsidiario, siendo que al ser estimada la acción principal con base en el art. 1.1, innecesario resulta analizar dónde se ingresaron las cantidades, como también resulta innecesario analizar los motivos del recurso referidos a la acción prevista en el art. 1.2, esto es, los motivos segundo -error en la valoración de la prueba y vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de Banco Santander respecto a cantidades no ingresadas en la entidad financiera- y tercero -error en la valoración de la prueba y vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad como depositario de Banco Santander-.
CUARTO.-También alega la parte apelante vulneración del art 7 del CC en relación con la jurisprudencia sobre retraso desleal en el ejercicio de la acción (motivo cuarto del recurso).
El motivo de apelación también ha de ser desestimado.
En cuanto al retraso desleal, como dice la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, en auto de fecha 12 de marzo de 2018 (recurso 27/2018), también en un supuesto de aplicación de la Ley 57/68:
'Es cierto, como se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 , que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario (...) pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará (...)', pero no lo es menos que para declarar la existencia de un retraso desleal debe acometerse un cuidadoso examen de las concretas circunstancias del caso a los fines de no coartar el derecho constitucional a la tutela judicial, pues la norma general es que no ocasiona daño quien usa de su derecho.
Y es que no basta con el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos extenso, sino que es preciso que la dolosa o manifiestamente negligente conducta del titular haya creado la legítima confianza en el deudor de que ha renunciado al ejercicio del derecho en cuestión ( arts. 111-7 y 8 CCCat ., 7-1 CC, 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos), extremo cuya prueba incumbe a quien invoca la aplicación de esta doctrina ( SSTS de 29 de diciembre de 2004 , 21 de diciembre de 2005 , 23 de julio de 2007 , 8 de mayo de 2008 , 3 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2011 ).
Sobre ello incide la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014 , que, con cita de la de 22 de marzo de 2013 , proclama que 'el retraso desleal , como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar (...)'. Es preciso que la conducta en cuestión pueda ser valorada como claramente 'permisiva' o demostrativa de una 'inequívoca' renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad o renuncia que nunca cabe presumir. En palabras de la STS de 12 de diciembre de 2011 , 'se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza'.
También tiene declarado la jurisprudencia que, dado que quien puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no, así como de escoger el momento que estime oportuno mientras se mantenga viva la acción, el simple hecho de ejercitarla poco antes de que concluya el plazo de prescripción, sin más elementos adicionales, es insuficiente para deducir el retraso desleal ( STS de 4 de julio de 1997 , 17 de febrero y 11 de marzo de 1999 , 22 de octubre de 2002 , 18 de octubre de 2004 , 5 de octubre de 2007 , 23 de octubre de 2009 , 7 de junio de 2010 )'. Y añade que 'Desde luego no puede menos que ponerse de manifiesto que las acciones ejercitadas, y en general toda la cuestión relativa a la aplicación y efectos de los avales prestados para la construcción de viviendas, sobre todo cuando esto se ha hecho en régimen de cooperativa, no ha recibido pleno respaldo jurisprudencial sino hasta que se ha venido produciendo una conocida y reciente doctrina el Tribunal Supremo que ha interpretado los preceptos de la Ley 57/68 para integrarlos como uno de los derechos esenciales de los consumidores, sobre todo de los consumidores que adquieren algún tipo de vivienda'.
Y en el caso de autos no solo hay que tener en cuenta que es en el año 2015 cuando el Tribunal Supremo fija criterio en cuanto a la Ley 57/68, sino también que la actora apelada adquiere en el año 2003 de la promotora Aifos que posteriormente entra en concurso voluntario (procedimiento 947/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga) aprobándose el plan de liquidación en el año 2015, lo que lleva a la Sala a considerar que, en el caso de autos, no se ha producido retraso desleal.
QUINTO.-Finalmente y con carácter subsidiario, la parte apelante cuestiona el dies a quo y el dies ad quem para el devengo de intereses. Cabe decir que también en la contestación a la demanda cuestionó el día inicial de devengo de intereses al considerar que había existido un retraso desleal y el día final al mantener que debía situarse en la fecha de declaración de concurso de Aifos.
El motivo de apelación ha de ser estimado únicamente en cuanto al dies ad quem.
Así, por lo que respecta al al dies a quo para el devengo de intereses, esta Sala se ha pronunciado en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018 dictada en el Rollo de Apelación 788/2017 (Ponente Ilmo. Sr. D. Alejandro Martín Delgado) en la que decíamos:
'1.- Por lo que respecta aldía inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta.
Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida. La parte apelante se apoya en un pronunciamiento del Tribunal Supremo, concretamente el establecido en la STS (Sala de lo Civil, Sección Pleno) núm. 218/2014 de 7 mayo , en los siguientes términos:
(...) Estimado el motivo y asumiendo la instancia debemos estimar íntegramente la demanda en la que se reclamaba al avalista el importe de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 20.876,03 euros, acreditado el pago de tales cantidades mediante documentación del anticipo, del contrato y del movimiento bancario. Más los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista( arts 1100 y 1108 C. Civily disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, que deroga parcialmente la ley 567/1968 SIC. al dejar sin efecto el interés del 6%) - Fundamento de Derecho Cuarto-.
Sin embargo, el anterior criterio no es reiterado, existiendo posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal que vienen a establecer el criterio, distinto, de referir al día inicial del vencimiento de la obligación de entrega de los intereses correspondientes a las cantidades entregadas por los compradores de viviendas sobre plano o en construcción al momento en que se producen dichas entregas o ingresos en cuenta bancaria de la promotora vendedora.
La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 174/2016 de 17 marzo se pronuncia como sigue:
(...) Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' (Fundamento de Derecho Cuarto).
La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 420/2017 de 4 julio contiene los siguientes pronunciamientos:
(...) Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque losintereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indemnización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.
La negrita es nuestra, dirigida a resaltar una determinada parte del texto de las SSTS citadas'.
Por lo tanto resulta correcto el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto al devengo de los intereses desde la fecha de las entregas.
Ahora bien; en cuanto al dies ad quem, esta Sala adoptó un criterio que fue plasmado, entre otras, en la sentencia de fecha 13 de marzo de 2020 dictada en el Rollo Apelación nº 1241/2018, en los términos que siguen:
'La cuestión relativa a la determinación del día final del devengo de los intereses, se ha venido resolviendo por la Sala en el sentido de referirlo al momento del pago, momento de la finalización natural del devengo de intereses, como corolario de la extinción de la obligación principal ( artículos 1.100, 1.101 y 1.108 CC).
Sin embargo, la especificidad del caso, concretada en la declaración de concurso de la deudora principal, suscita controversia sobre cuál sea el alcance temporal del devengo de intereses.
En este orden de cosas, existen argumentos de índole legal y jurisprudencial que avalan la tesis mantenida por la demandada apelante en el sentido de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de la deudora principal AIFOS en estado legal de concurso. Efectivamente:
Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal(Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826CC(El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal.
Sobre la cuestión, son de citar los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales.
STS núm. 459/2017 de 18 julio :
(...) sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución.
Se ha de tener presente que tal acuerdo transaccional no ha sido objeto de acción de nulidad por vicio en el consentimiento, ni de recurso de casación por la interpretación que la audiencia hace de él.
6.- En el hipotético caso de que la entidad demandada fuese avalista, según menciona en su oposición al recurso, esta Sala ha declarado que el importe cubierto por el seguro (la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , se refiere al aval) debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad inferior, porque en otro caso se infringirían el artículo 2 de la Ley 57/1968y el artículo 68LCS( sentencias 476/2013, de 3 de julio y 779/2014, de 13 de enero de 2015 ).
Pero ello no contraviene el art. 1826CCen el sentido de que el fiador no puede obligarse a 'más que el deudor principal', y ya se ha recogido el quantum a que se obligó el deudor principal a consecuencia del acuerdo transaccional.
A lo anterior cabe añadir que si no se sigue la tesis de la sentencia recurrida los acreedores habrían propiciado con su transacción el perjuicio irreparable de la entidad avalista, aquí solo responsable (art. 1. Segunda, L. 57/1968).
Según el art. 1839 CCel fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, esto es, no podría subrogarse en la cantidad que se le reclama en este litigio, pues los acreedores han renunciado a ella, según ya se ha expuesto. De ahí que el art. 1852CCprevea que el fiador queda libre de su obligación, que sería el caso, 'siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo '.
En este sentido, Sentencia 409/2002, de 8 de mayo (que hace un estudio jurisprudencial del art. 1852CCen su FJ Tercero), según la cual:
'el art. 1852, en relación con el 1830, ambos del CC, tratan de evitar de que por cualquier medio, como puede ser el acuerdo entre el acreedor y el deudor, se perjudique el fiador de tal manera que el mismo sea el que acabe pagando una deuda ajena, sin posibilidad de reembolsarse lo por ella efectivamente pagado, si bien siempre será preferente y deberá atenderse principalmente al cumplimiento de la obligación afianzada, de ahí que la imposibilidad en la subrogación a la que se refiere el art. 1852CCno comprende la que se deriva del cumplimiento de la obligación que garantiza y a la que se halla subordinada'.
STS núm. 420/2017 de 4 julio :
Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indeminización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.
Es así que la aplicación de los referidos preceptos de la LC y del CC, corroborada por los pronunciamientos del TS que han quedado expuestos, nos llevan a la conclusión ya expresada de la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal.
Por lo que, constando que la deudora principal AIFOS fue declarada en estado legal de concurso por auto de fecha 23 de julio de 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga en el Procedimiento Concursal nº 947/2009 , será la citada fecha la que determinará el cese del devengo de intereses a cargo de la entidad bancaria avalista BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.; la que, de esta forma, no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora; preservándose así la integridad del derecho de repetición de la avalista frente al deudor ex art. 1838CC'.
Todo lo expuesto lleva por tanto a la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación de la sentencia dictada en la instancia únicamente en cuanto al dies ad quem para el devengo de los intereses se refiere, confirmando la sentencia dictada en el resto de sus pronunciamientos.
SEXTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. -únicamente en cuanto al dies ad quem del devengo de intereses- de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.
La estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo la revocación de la sentencia de instancia solo en cuanto a los intereses se refiere, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda interpuesta en la que se reclamaban los intereses hasta su completo pago, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, tampoco son de expresa imposición las costas causadas en la instancia.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Ballenilla Ros en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. frente a la sentencia dictada el 24 de junio de 2020 en el juicio ordinario nº 118/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga, debemos revocar dicha resolución únicamente en cuanto al pronunciamiento relativo al dies ad quem del devengo de intereses se refiere, por lo que la cantidad a abonar por Banco Santander, S.A. a Dª Natividad asciende al importe de 43.869 euros más los intereses legales a contar desde la fecha de las respectivas entregas hasta el día 23 de julio de 2009 (fecha de declaración de concurso de Aifos), confirmando la sentencia de instancia en sus demás pronunciamientos; ello sin imposición de las costas causadas en la instancia ni las causadas en esta alzada.
Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Notificada que sea la presente resolución remítase la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
