Sentencia Civil Nº 728/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 204/2004 de 15 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO SETECIENTOS VEINTIOCHO

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. José J. Solchaga Loitegui

Magistrados:

D. Javier Seoane Prado

D. Eduardo Navarro Peña

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En la Ciudad de Zaragoza a quince de Diciembre de dos mil cuatro.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados del margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 14 de Enero de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza, en autos de proceso matrimonial seguidos con el número 418/03 , sobre divorcio con oposición , de que dimana el presente rollo de apelación numero 204/04 en el que han sido partes, apelante, el demandado Lázaro representado por la Procuradora Dª María Soledad Gracia Romero y asistido dla Letrada Dª Concepción Pérez Caballero, y, apelada, el MINISTERIO FISCAL y la demandante Dª Penélope representada por la Procuradora Dª Nuria Ayerra Duesca y asistido de la Letrada Dª Lucía Romeu Tarragó siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Seoane Prado que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "FALLO: Que estimo en la forma relatada la demanda interpuesta por Penélope contra Lázaro y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración y sin hacer especial declaración de culpabilidad respecto a ninguno de ellos, acordando como medidas complementarias el mantenimiento de las ya acordadas en el previo proceso de separación salvo en punto al sistema de visitas del padre con los hijos que se fija de la forma siguiente:

La hija menor Sandra , en atención a su edad, queda en libertad para ver y relacionarse con su padre cuando ella lo desee, sin que se le pueda imponer un sistema obligatorio y forzoso de visitas. El hijo menor, Humberto , a falta de acuerdo entre las partes, podrá ser visitado por su padre el primer fin de semana de cada mes de 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo y en la localidad de residencia del menor en Zaragoza, siendo la recogida y entrega del menor en punto de encuentro de familia sito en la ciudad de Zaragoza, donde lo recogerá y lo llevara a cabo en la localidad de Zaragoza con estancia en el domicilio de un familiar, que puede ser el de los abuelos paternos del memnor, con los que el menor mantiene una buena relación y todo ello por un periodo de un año a contar desde el grado de compromiso del padre y su regularidad en la observancia de las visitas que permitan una ampliación futura hacia un sistema más normalizado.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada D. Lázaro , se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación. Dado traslado a la parte demandante formuló oposición al presente recurso remitiéndose los autos originales a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta.

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el correspondiente rollo, sin celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 14 de Diciembre de 2.004 en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y

PRIMERO.- Humberto recurre la sentencia de divorcio dictada a instancia de su esposa, Dª Penélope , tan solo en cuanto mantiene la pensión compensatoria por importe de 300'51 € fijada a su cargo en la previa sentencia de separación de fecha 27-3-2001 , confirmada por la de esta Sala por sentencia de 3-5-2002 .

El recurso ha de ser rechazado.

La pretensión de modificación de medidas consistente en la supresión de la referida compensación exige que sea formulada la reconvención que a tales efectos permite el art. 770 LEC 2000 , en tanto que dicha prestación se halla sometida al principio de rogación, ( SAP Zaragoza, 14-12-1998, Guadalajara, 13-11-1997, Las Palmas, 14-6-1994 ....). Pese a ello el recurrente no dedujo oportunamente reconvención a tal efecto. Es más, tampoco introdujo dicha petición en suplico de la contestación a la demanda, aunque sí en el cuerpo de la misma, lo que dio lugar a que el juzgador de primer grado, con criterio amplio, diera cumplida contestación a dicha cuestión en la sentencia que puso término a la primera instancia.

SEGUNDO.- Lo dicho justifica ya la desestimación del recurso que se estudia, pero es que además, los razonamientos que contiene la sentencia de primer grado son convincentes en cuanto justifican el rechazo de la pretensión modificadora de la pensión compensatoria.

Como hemos señalado con reiteración con base a los arts. 90 CC, 91 CC y 100 CC , para que pueda prosperar la modificación de una medida establecida en una sentencia matrimonial, es preciso que quien la pretenda acredite cumplidamente que se ha producido una alteración de importancia y de proyección suficiente en el tiempo, de tal modo que pueda entenderse cumplida la exigencia que implica el adjetivo sustancial que utilizan dicho precepto.

Pues bien, en el caso, las medidas que ahora se discuten han sido establecidas por sentencia de esta misma Sala de fecha 3-5-2002 , y el presente litigio ha comenzado por demanda de 20-3-2003, y la única razón explicitada en la contestación a la demanda para justificar la repetida modificación tan solo hace referencia a la relativa juventud de la esposa -41 años- y su experiencia laboral como dependienta. No se aduce, por tanto, un cambio de circunstancias, sino que se hace referencia a las ya existentes al tiempo del establecimiento de la medida en disputa.

Tampoco en la argumentación del recurso se expresan cambios de circunstancias, sino que se hace una alusión a la configuración de la pensión compensatoria en la más moderna jurisprudencia, y tan motivación no puede ser utilizada al tiempo de la modificación por los razonamientos que han quedado expresados más arriba.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 394 LEC 2000.

VISTOS los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 14-1-2004 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 en los autos nº 418/2003 , debemos confirmar y confirmamos la misma.

Imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.