Sentencia Civil Nº 728/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 468/2005 de 19 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 468/05-J

JUICIO VERBAL NÚM. 598/03

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 IGUALADA

S E N T E N C I A Nº 728/2005

Ilmas. Sras.

Dª AMPARO RIERA FIOL

Dª MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE

Dª MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal, número 598/03 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Igualada , a instancia de D/Dª. Carmen , contra D/Dª. Inmaculada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Enero de 2005, por el/la Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda presentada per la procuradora Sra. Puigvert en representació de Carmen i CONDEMNO Inmaculada a deixar l'inmoble situat a DIRECCION000 nº NUM000 de Piera, lliure, buit i a disposició de la propietat, amb advertiment de llançament en cas de no fer-ho dintre del termini legal. No imposo les costes a cap de les parts ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2005.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

Sólo se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los stes

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó la acción de desahucio por precario, se alza la demandada a través del presente recurso en el que básicamente se expone: 1)que se había infringido el art. 250.1 .2 y art. 439 .1 de la LEC , 9 y 24 de la Constitución ,ya que debió inadmitirse la demanda al haber transcurrido más de un año desde la perturbación o despojo; 2) que tenía un derecho expectante de propiedad, con fundamento en el doc letra A aportado en el juicio, e incluso podía haber adquirido por usucapión; 3) que encontrándonos ante un comodato, no puede reclamarse la cosa sino cuando el uso termina o el tiempo para el que se pactó, salvo que concurra un supuesto de necesidad urgente y que además el cambio de precario a comodato supone incongruencia. A su vez la actora también impugnó la sentencia, en el particular referido a que la demandada dejara vacua la vivienda, al no ser ello solicitado y considerar que los muebles allí existentes eran de su propiedad, hecho negado por la apelante al contestar la impugnación.

SEGUNDO.- Establecido en el artc 439 de la actual LEC que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o despojo, el referido plazo no es aplicable al supuesto que nos ocupa, desahucio en precario, a que se refiere el artc 250 nº 2, y sí tan sólo a las demandas en las que se pretende la tutela sumaria de la tenencia de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute , situaciones que se contemplan en nº distinto del precepto, en concreto en el nº4 del artc 250, como así lo expresó esta misma Sección en el rollo 318-2004, por lo que el primer motivo debe perecer, al no darse la infracción de los preceptos de la norma procesal, ni de la Constitución.

TERCERO.- El proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el Artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que el Artículo 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. El artículo 444 limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad..." Como consecuencia, del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda.

Sin embargo, el hecho que en la Lec de 2000, este juicio tenga la naturaleza de plenario, no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario, circunscrito al ámbito de la posesión así, por ejemplo, la Sentencia de 21 de febrero de 2003 de la Audiencia Provincial de Barcelona , lo recoge, cuando textualmente dice que "la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...", esa es la forma correcta de interpretar la nueva regulación de las previsiones de la nueva ley y, en concreto, de la exposición de motivos en la cual se recoge que no configura como sumario el juicio de precario, el cual debe desenvolverse con plenas alegaciones y prueba y finaliza con plena efectividad; por lo tanto no cabe, a pesar de que ya le reconoce la ley esa naturaleza, discutir la propiedad de la finca ni de algún título legitimador de la posesión, sino que la discusión deberá limitarse a la plena posesión derivada de la cesión en precario; todo lo demás excede del ámbito del juicio y debe ser resuelto en otro procedimiento; así el Artículo. 250 núm. 2 habla de lo cedido en precario; evidentemente, la situación relativa a la propiedad, confrontación de títulos o cualquier otra alegada como posible título para justificar la posesión, deberán ser objeto de análisis, para apreciar que no son meras alegaciones carentes de una cierta fiabilidad y con la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria."

Sobre él se han pronunciado otras Audiencias, y así la SAP Cáceres 29-12-03 establece: "En orden a las alegaciones que invoca la parte apelada en torno a la naturaleza de este Proceso y sobre si es o no posible examinar y resolver en su seno cuestiones dable de calificarse de complejas, cabría indicar que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , contempla los trámites del Juicio Verbal para decidir las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca (artículo 250.2 EDL 2000/77463 ), gozando la Sentencia que se dicte de los efectos -o de la autoridad- de cosa juzgada ya que esta Resolución no se encuentra comprendida en el ámbito del artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que excluye el carácter de Proceso Sumario.

Y así se concibe, efectivamente, en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se expresa que "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad ". Ello implica, en principio, que en el Juicio Verbal de Desahucio por Precario puede examinarse cualquier motivo de oposición -incluso aun cuando afectara al dominio de la finca- siempre y cuando pueda hacerse, es decir, siempre que tales cuestiones puedan dilucidarse por los trámites del Juicio Verbal y sean ejercitadas correctamente por las partes".

O la de Las palmas de 8 de Junio de 2004, que recogiendo la anterior doctrina añade" Ahora bien, aunque se trate de un juicio declarativo pleno, si bien de trámites abreviados, no supone variación en el reducido ámbito de su objeto litigioso, ceñido a examinar la acción posesoria de recuperación de la posesión de hecho por precario del demandado, y sin que puedan examinarse sino a efectos prejudiciales los derechos en los que las partes funden su acción o su oposición. Pues no nos hallamos ante la acción de recuperación posesoria como contenido de una reivindicatoria o declarativa de derechos reales, de tal modo que la posesión se reclame como contenido accesorio y complementario de la proclamación del derecho real o de crédito ejercitada como pretensión principal y previa, sino de un juicio de naturaleza posesoria que agota su objeto en el examen del derecho a poseer del actor frente al demandado y la situación o negación de la situación de precarista de éste. La diferencia entre la anterior y la vigente es pues, solamente, que las partes pueden plantear con cognición plena, aunque con un carácter meramente prejudicial, la validez de los derechos reales u obligacionales en que apoyen su derecho a poseer, para obtener respectivamente el triunfo o el fracaso de la acción posesoria del juicio de precario.

Ahora bien, puesto que en este proceso no puede decidirse sobre la titularidad de tales derechos, y puesto que al actor corresponde conforme a las reglas de la carga probatoria del art. 217 EDL 2000/77463 la prueba de los presupuestos de su acción -en este caso, la prevalencia de su título frente al del demandado-, será suficiente con que el demandado haga una prueba semiplena o de apariencia de buen derecho de su título para que la acción posesoria sea desestimada, ya que la apariencia de buen derecho del título del demandado hace a su vez dudoso el título del actor como suficiente para la recuperación posesoria. En consecuencia, si bien con arreglo a la nueva LEC en estos proceso cabe una cognición plena, si las pruebas y alegaciones no son concluyentes no queda otra opción que eludir todo pronunciamiento sobre la posesión hasta que las partes no planteen en juicio un proceso declarativo sobre la validez del derecho real o de crédito. Pues toda otra solución hurtaría en el juicio posesorio la discusión sobre tales derechos, ya que decidido con efecto de cosa juzgada la posesión del inmueble a favor de alguna de las partes, la posterior acción reivindicatoria no podría ya alterar dicho "status" posesorio, ni a favor ni en contra del ganador del juicio de precario, lo cual resultaría absurdo.

No se nos escapa que esta solución, que remite en caso de prueba semiplena a las partes al juicio declarativo sobre titularidad del derecho en el que cimienta el derecho a poseer, acerca las conclusiones a la vieja teoría de la "cuestión compleja", pero existe una importante diferencia, pues con la anterior la cuestión compleja podía ser estimada incluso en ausencia de pruebas, mientras que conforme a la LEC ,la remisión al juicio declarativo para decidir sobre el derecho base sólo es posible cuando en el juicio posesorio se da una situación de prueba semiplena del título del demandado.

En este mismo sentido, con otros términos, la citada SAP Cáceres 29-12-03 : Esa apariencia de buen derecho sería suficiente -a juicio de esta Sala- para desestimar la acción de desahucio por precario ejercitada, sobre todo cuando -insistimos- lo que se ha discutido en este Proceso ha sido, en rigor, una cuestión de propiedad o de titularidad dominical sobre la finca (que habrá de dilucidarse en el correspondiente Proceso Declarativo) y no de posesión sobre la misma, objeto éste -el de la posesión- que es el único propio del Juicio de Desahucio por Precario que se ha deducido.

En el motivo segundo la demandada cuestionaba la legitimación activa de la actora, sosteniendo que ella tenía un derecho expectante de propiedad, mas sin perjuicio de que inste las acciones que estime oportunas, al ámbito aquí ha de limitarse al estudio de su posesión, siendo bastante para accionar la escritura pública de compraventa que ostenta a su favor la demandante, y así si bien la recurrente aporta un doc suscrito pro su padre, que no por el propietario, en el que manifestaba que este le transmitiría el objeto discutido, sin embargo la realidad es que , independientemente del motivo, se otorgó escritura de venta a favor de la madre, a cambio de precio, la cual no ha sido objeto de ninguna acción de nulidad, ni existe , en su caso, declaración de herederos, y la propia recurrente reconoció tal cualidad al invocar comodato, al suscribir el doc 2 de los acompañados con la demanda y también al aducir como argumento novedoso la usucapión, que mal podrá darse cuando no se posee en concepto de dueño , por lo que este motivo también debe perecer.

CUARTO.- Ha de recordarse ahora como la Sala en sentencia de 10 de Diciembre de 2004 expuso que el artículo 1750 del Código Civil EDL 1889/1 dice que "si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, la prueba incumbe al comodatario.". Ya hemos señalado antes que el precario se configura como una especie de comodato caracterizada por esa inexistencia de duración o de destino, entendiendo que la alegación por la actora de una situación de precario no impide una resolución de fondo aunque el demandado oponga otra de comodato, así como tampoco concluir con la apreciación de una situación de comodato y de la extinción del mismo por alguna de las causas legales, siempre que, por supuesto, estas decisiones descansen en unos hechos oportunamente alegados . Que en el Rollo 608/02, decíamos: "Lo primero, pues, que hay que determinar es cuál es la diferencia y la relación entre el precario y el comodato. La STS 22.10.87 dice que ¿...de ahí, que la doctrina científica, considere que hoy, el antiguo precario, no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante.' El mismo TS ha explicado que el artículo 1750 CC EDL 1889/1 caracteriza la especie de precario dentro del género del comodato y que hoy el antiguo precario es una variedad del comodato con duración al arbitrio del comodante (STS 23.5.89 y 31.12.92 ..) Y en nuestra sentencia de 29 de Marzo de 2005 "..... Sentado lo anterior, el análisis debe desplazarse a determinar si en el caso concreto nos hallamos ante una verdadera situación de precario o de comodato, entendiendo que la ausencia de plazo para el uso en su día otorgado por la actora deriva la calificación de los hechos hacia una verdadera situación de precario. Cierto es que en otras ocasiones hemos dicho que aunque no hay un plazo determinado, la existencia de una finalidad concreta -la ayuda a la familia del hijo- determina la existencia del comodato, pero consideramos que esta tesis es errónea, y ello porque del propio tenor del artículo 1750 CC EDL 1889/1 se desprende que la indeterminación del plazo de uso permite al propietario reclamar la cosa a su voluntad; porque, también según el mismo artículo, en caso de duda, la prueba corresponde al comodatario, y aquí no existe el menor indicio de que el uso se cediera por tiempo determinado; y porque el destino o finalidad a que se destina la cosa no ha de confundirse con el concreto uso para que se presta, como dice la SAP Madrid de 2.11.93 al señalar que «es importante diferenciar entre el concreto uso de la cosa para el cual se presta y el destino específico o finalidad de la misma», pues mientras este último se refiere a la normal utilización de la cosa, según sus características, para los fines que le son propios y específicos -una vivienda para habitar en ella o un coche para circular-; por el contrario, el uso a que se hace mención va referido a una aplicación o servicio determinado -así, préstamo de un piso para vacaciones o curso escolar, de un coche para viajar, etc.-, como referencia temporal o cronológica, que asimila el tiempo de utilización para el fin convenido.- Pero, aunque nos situáramos en la posición del demandado y entendiéramos que la relación es de comodato, éste habría que declararlo extinguido porque la interpretación contraria conduce a la conclusión -como decimos, en ocasiones sostenida por esta misma Sala- de hacer prácticamente inviable la restitución de la cosa prestada, salvo en el supuesto de necesidad urgente del comodante o muerte del comodatario si la misma se hizo en contemplación de su persona, quedando desnaturalizada una institución esencialmente gratuita, al hacer su régimen jurídico más severo, en orden a recuperar la cosa, que el supuesto de una relación onerosa como el arrendamiento......."En igual sentido SS de Zaragoza de 5 de mayo de 2005, Alicante 29 noviembre 2001 o Girona 11 de abril 2005 .

Siendo ello así, y como quiera que en el caso presente, en el doc 2 se plasmó que se ofrecía un lugar para comer y dormir, de acuerdo con lo expuesto precedentemente, no se dio un uso para una aplicación o servicio como referencia temporal, y esa ausencia de plazo hace que nos encontremos ante una verdadera situación de precario, por lo que al fallar así la sentencia, la misma ha de ser confirmada, sin que se produzca incongruencia alguna ya que era lo instado en la demanda, y no sin reconocer que la demandante expuso que no quería echar a la hija y sólo quería tener la posibilidad de que técnicos entraran para discernir el estado , incluso si podía efectuarse alguna división, sobre lo que no se logró acuerdo, lo cierto es que dándose los presupuestos de lo pedido en el escrito rector, la acción debe prosperar , todo ello sin perjuicio de lo que acontezca en la ejecución en cuanto a los deseos o acuerdos de las partes.

QUINTO.- Ha de accederse a la impugnación, suprimiendo del fallo la palabra " buit" , sinónimo de falta de contenido, al no incluirse en las peticiones de la demanda, añadiendo que no es este el momento de resolver acerca de la propiedad de los muebles, sobre lo que no hubo debate, sólo añadir que llegado el lanzamiento, la demandada podría llevarse aquello sobre lo que pudiera justificar su dominio.

SEXTO.- La no exacta fundamentación, y acogimiento de la impugnación conlleva que no se efectúe expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Inmaculada y estimando la impugnación de Dª Carmen, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Igualada, en los autos de juicio verbal 598-2003, de fecha 28 de Enero de 2005 , debemos confirmar y confirmamos el fallo de dicha resolución, excepto en que se suprime la palabra " vacío", todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.