Sentencia Civil Nº 728/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 507/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00728/2010

SENTENCIA NÚMERO 728-010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintiuno de diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 344/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 507/2010, en los que aparece como parte apelante, Noelia , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. TERESA CARMEN ENCINAS GÓMEZ, asistida por el Letrado D. ANGEL CORDERO GARCIA, y como parte apelada, Leonardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS RUIZ RAMIREZ, asistido por el Letrado D. JOSE CARLOS LIZAGA GAYAN, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL en cuyos autos en fecha 8-07-010 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada por la representación de don Leonardo contra su esposa doña Noelia , debo declarar y declaro haber lugar a ella en cuanto que se concede expresamente por esta sentencia el divorcio de ambos litigantes, que se regirá por los siguientes efectos: 1.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal..2º.- Que revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 2) La custodia de la hija Nerea se otorga a la madre Sra. Noelia , compartiendo los progenitores la autoridad familiar. 3).- El padre podrá tener consigo a la hija los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o desde las 15 horas en su caso, hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Pilar y verano. El cambio de turno en Navidad será el 30 de Diciembre. Si los otros periodos tuvieran un número impar de días el cambio de turno se hará el día intermedio a las 13 horas. También podra tener el padre consigo la hija los miércoles, aunque sea día festivo, con el mismo horario de entrega y devolución. Las mitades de vacaciones se alternarán anualmente correspondiendo al padre el primer periodo en años impares. Los cumpleaños de la hija podrán celebrarse conjuntamente con sus progenitores.4) Como pensión de alimentos para la hija el Sr. Leonardo entregará a la Sra. Noelia en los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 350 euros que se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE. 5).- Los gastos extraordinarios de la hija se pararán por mitad. No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación de doña Noelia presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a las partes que presentaron dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Ruiz Ramirez. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante se acordó por Auto de esta Sala de fecha 4-11-2010 su admisión y unión de los mismos a las actuaciones y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 14-12-2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre divorcio (art. 770 L.E.C .), es objeto de recurso por la representación de la parte demandada (Sra. Noelia ), que en su escrito de interposición (art. 458 L.E.C .) considera que el horario de devolución de le menor en la visita del fin de semana debe ser el lunes por la mañana y en el centro escolar, que procede fijar una pensión compensatoria de 200 euros al mes, que la pensión alimenticia tenga efectos desde el abandono de del hogar familiar (enero de 2010), y que sean reconocidos unos gastos extraordinarios de 572,20 euros.

SEGUNDO.- en cuanto a la devolución de la menor, el progenitor no custodio en su escrito de oposición al recurso, muestra su oposición a dicha medida, cuando en realidad supone un aumento del periodo de visitas con su hijo, por lo que no parece adecuado la extensión del mismo si el propio beneficiario se opone a ello, por lo que en beneficio o interés de la menor no parece adecuado que se fije un periodo de devolución diferente sin perjuicio de exhortar al actor que se preocupe en los periodos de visitas por todas aquellas actividades que deba realizar la menor en beneficio o interés de su hija.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia y gastos extraordinarios, los efectos de la indicada pensión, no habiendo medidas provisionales lo serán desde la Sentencia recaída en 1ª Instancia, no pudiéndose retrotraer a la fecha en que el padre dejó el domicilio familiar, en cuanto a los gastos extraordinarios no pueden reclamarse "ex novo" en esta Sede, sino acudir al procedimiento de ejecución.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria debe indicarse que el Tribunal Supremo tiene declarado (S. 10-02-2005 , 28-04-05 y 19-12-2005 ) que la pensión regulada en el Artº. 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como afirma la doctrina el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo, pero sí ha de probarse que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco significa paridad o igualdad de patrimonios, indica el T.S. que en cuanto a los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer la pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados y sin ánimo exhaustivo cabe citar: la edad, duración de la convivencia, dedicación al hogar y a los hijos, estado de salud, trabajo, cualificación profesional, etc. ...

De la anterior doctrina del T.S. conviene destacar a grandes rasgos las siguientes consideraciones:

- Que para determinar si existe derecho a la pensión compensatoria debe analizarse si la situación del cónyuge solicitante ha empeorado en relación con la que ostentaba constante matrimonio y si la misma es peor que la del otro.

- Que ha de atenderse al momento de la ruptura.

- Que no se trata de obtener una igualdad milimétrica de patrimonios o ingresos.

- Que no es incompatible la pensión con la existencia de medios propios económicos por parte del solicitante.

- Que las causas enumeradas en el Artº. 97 del Código Civil son los determinantes para decidir no sólo la fijación de su cuantía sino la procedencia de su concesión.

En el presente supuesto se trata de una convivencia de 15 años, la recurrente tiene 38 años, las circunstancias económicas de ambas se analizan por la Sentencia apelada, la diferencia de ingresos entre ambos es relevante, se aduce en la Sentencia apelada que la reducción de jornada laboral de la recurrente, obteniendo menores ingresos fue voluntaria, lo que impide la fijación de pensión compensatoria, es lo cierto que parece poco probable que en estos tiempos de crisis económica la reducción de ingresos se haga de manera deliberada por parte del trabajador, siendo más normal acudir a reducciones consensuadas en evitación de despidos, lo que ha podido acontecer en el presente supuesto. Por lo expuesto parece adecuado fijar una pensión compensatoria de 150 euros durante dos años revocándose la Sentencia únicamente en este apartado.

QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso (art. 398 L.E.C .)

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Noelia frente a la Sentencia de fecha 08-07-010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de los de Zaragoza en autos de Divorcio nº 344/2010, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de fijar una pensión compensatoria a favor de doña Noelia de 150 euros al mes durante dos años, actualizándose automáticamente con efectos del mes de enero de cada año, según la variación del I.P.C., confirmando la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.