Sentencia Civil Nº 728/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 236/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 236/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT BOI DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1283/2009

S E N T E N C I A Nº 728/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1283/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Boi de Llobregat, a instancia de D. Roman , representado por el procurador D. JORGE XIPELL SUAZO y dirigido por el letrado D. MAURICIO JAVIER MARTINEZ GONZALEZ, contra Dª. María Consuelo , representada por el procurador D. EUGENI TEIXIDO GOU y dirigida por el letrado D. JOAQUIM DE MIQUEL SAGNIER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de abril de 2010 y contra los Autos Aclaratorios de 8 y 9 de junio de 2010 , por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio y medidas definitivas instada por Roman contra María Consuelo , sin hacer expresa condena en costas. Así:

1) Acuerdo el divorcio de los litigantes, quedando disuelto a partir de este momento el vínculo matrimonial y la disolución del régimen económico matrimonial.

2) Atribuyo a María Consuelo la guarda y custodia de los dos hijos menores, si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores, sin perjuicio de la que madre pueda decidir sobre cuestiones básicas y de menor importancia que vayan surgiendo en la vida ordinaria de los hijos.

3) Se establece a favor del Sr. Roman el siguiente régimen de visitas a favor de sus dos hijos:

a.- Fines de semana alternos: debiendo el padre recoger a los dos menores a la salida del colegio y restituirlos el domingo a las 20 horas, en el domicilio materno. Si el viernes o lunes fuere festivo o en caso de puentes, se prolongará el fin de semana a los mismos.

b.- Un día íntersemanal (miércoles): debiendo el padre recoger a sus hijos a la salida del colegio y debiendo restituirlos el domingo a las 20 horas en el domicilio materno.

c.- Vacaciones de Navidad, Semana Blanca (de establecerse por el centro escolar) y Semana Santa: por mitad, finalizando el segundo periodo a las 20 horas del día anterior a aquel en que el menor reinicie el curso escolar. Corresponderá a la madre el primer periodo los años pares y al padre el segundo y los impares al revés, al padre el primer periodo y a la madre el segundo.

d.- Vacaciones de verano: se dividirá en dos periodos. El primer abarcará, del 1 al 16 de julio, del 1 al 16 de agosto y del 1 de septiembre hasta las 20 horas del día anterior a que el menor inicie el nuevo curso escolar. El segundo periodo, abarcará desde que el menor finalice el curso escolar hasta el 1 de julio, del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto. Corresponderá a la madre el primer periodo los años pares y al padre el segundo y los impares al revés, al padre el primer periodo y a la madre el segundo

e.- El régimen ordinario de fines de semana tras un periodo de vacaciones, se reiniciará a favor del progenitor que no haya tenido en su compañía a sus hijos el segundo periodo.

f.- Ambos progenitores deberán comunicarse cualquier enfermedad o incidencia respecto de la menor mientras que esté en su compañía y facilitar el contacto telefónico con el progenitor que en ese momento no la tenga en su compañía.

4) Atribuyo el uso y disfrute del que fuera el domicilio familiar, a la madre e hijos en tanto en cuanto ambos menores no alcancen independencia económica.

5) Acuerdo que Roman deberá abonar a favor de sus dos hijos la cantidad de 500 euros mensuales en concepto de alimentos (250 euros por cada uno de ellos).

Dicha cantidad deberá ser ingresada, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la Libreta de ahorros o cuenta corriente que la demandante designe y deberá ser actualizada anualmente de forma automática de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al consumo, según el Instituto nacional de Estadística o el organismo que en el futuro le sustituya.

Ambos progenitores deberán asumir por mitades los gastos extraordinarios que se generen siempre que hayan sido previamente aceptados por ambos o, en su defecto, con autorización judicial.

6) Ambas partes deberán satisfacer, por mitad (50%) las cargas familiares, en concreto, la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar así como el préstamo personal. ".

Siendo la parte dispositiva del Auto de 8 de junio de 2010 , la siguiente: "ACUERDO: SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 22 de abril de 2010 , en sentido de que donde dice en Rallo de la misma, apartado 3) b) Un día intersemanal (miércoles) debiendo el padre recoger a sus hijos a la salida del colegio y debiendo restituirlos el domingo a las 20 horas en el domicilio materno, debe decir "Un día intersemanal (Miércoles) debiendo el padre recoger a sus hijos a la salida del colegio y debiendo restituirlos el miércoles a las 20 horas en el domicilio materno."

Siendo la parte dispositiva del Auto de 9 de junio de 2010 , la siguiente: "DEBO DECLARAR Y COMPLEMENTAR la Sentencia de fecha 22 de abril de 2010 dictada en el presente procedimiento en el sentido que el Fallo de la misma, apartado 5) donde dice: "Acuerdo que Roman deberá abonar a favor de sus dos hijos la cantidad de 500 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos (250 euros por cada uno de ellos), debe decir: "Acuerdo que Roman deberá abonar a favor de sus dos hijos la cantidad de 500 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos (250 euros por cada uno de ellos), desde la fecha de la contestación a la demanda, esto es el 20 de enero de 2010".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso por ambos litigantes quienes discrepan exclusivamente del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos fijada para los dos hijos comunes menores de edad.

El actor, Sr. Roman denuncia error en la valoración de la prueba practicada acerca de la capacidad económica de los progenitores y necesidades de los hijos comunes y en consecuencia pretende se reduzca, con indebida remisión en el suplico de su escrito de recurso a la petición subsidiaria contenida en su escrito rector, a 125 euros mensuales para cada uno de los hijos comunes menores de edad y mitad de los gastos extraordinarios previa notificación por la madre y con presentación de la correspondiente factura. Sin embargo en la alegación cuarta del cuerpo del escrito de apelación entiende que debe procederse "a fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la suma prudencial de un máximo de 300 euros para ambos hijos...", (folio 323 de las actuaciones).

La demandada a su vez persigue por idéntico motivo pero "a contrario sensu" el incremento de la cantidad fijada y la fijación de una pensión de alimentos mensual de 1400 euros para los dos hijos comunes.

Ambos se han opuesto a los respectivos recursos y también el Ministerio Fiscal interesando este último la confirmación íntegra de la sentencia apelada. Esta sentencia ha sido objeto de dos aclaraciones. La primera determina que el día intersemanal sea el miércoles y la segunda fija el devengo de la pensión de alimentos desde la fecha de la contestación a la demanda, extremos que no han sido combatidos mediante los recursos formulados por lo que no constituyen objeto de debate en esta alzada.

SEGUNDO.- La sentencia apelada, a partir de la prueba practicada, estima de una parte que los gastos mensuales de los hijos ascienden aproximadamente a 864 euros y de otra que el Sr. Roman , desempleado, percibe unos 950 euros mensuales, cuando constante matrimonio ingresaba entre 1100 y 1400 euros mensuales y la Sra. María Consuelo un total de 827 euros por los trabajos de limpieza que lleva a cabo y la ayuda mensual que percibe de su familia. Partiendo de esos datos y de la dificultad de conocer los verdaderos ingresos de ambos progenitores fija en 500 euros la pensión de alimentos para los dos hijos menores de edad. (250 euros para cada uno de ellos).

Una renovada valoración de la prueba practicada en la primera instancia con adición del resultado de la admitida y practicada en esta alzada pone de relieve los hechos siguientes que se estiman decisivos para ponderar los indicadores de necesidad y disponibilidad que deben ser considerados para establecer la pensión de alimentos para los hijos comunes conforme a lo previsto en los artículos 264 , 267 y 259 CF .

1º.- Como la sentencia apelada consigna el Sr. Roman está formalmente en situación de desempleo percibiendo la correspondiente prestación desde el 1 de octubre de 2009, escasamente quince días después de la presentación de la demanda por su parte. Con anterioridad y según consta en su vida laboral trabajó desde el año 1997 hasta el 2007 en la empresa PERSUAMAR SL de la que es titular su madre y desde el 26 de marzo de 2008 hasta 30 de septiembre de 2009 lo hizo para la empresa TRIALOE SL, vinculada a aquella, ignorándose las concretas causas de la extinción de la relación laboral y la cantidad percibida tras su finalización. El Sr. Roman se limita a alegar que se halla pendiente de reclamación ante la jurisdicción laboral pero nada consta documentado al respecto. La Sra. María Consuelo , según su informe de vida laboral obrante en autos al folio 171 está en desempleo desde agosto de 2009 y consta que es beneficiaria desde el 15 de octubre de 2009 y hasta el 29 de agosto de 2010 de una prestación mensual de importe 263 euros. (folio 161). Sus trabajos de limpieza, acordes con una formación muy básica, han estado vinculados a empresas de la familia del Sr. Roman lo que ha sido admitido en el acto de la vista y la inestabilidad laboral de la Sra. María Consuelo ha sido una constante según refleja la documentación aportada.

2º.- En la alzada el Sr. Roman fue requerido para que aportara las declaraciones del IRPF correspondientes a los años 2007 a 2009 con resultado negativo, alegando razones que no justifican la no aportación, lo que revela una clara intención de ocultar sus actuales ingresos incompatible con la precariedad económica considerada en la sentencia apelada y en la que de forma principal sustenta su recurso. Esta actitud no puede beneficiarle de modo que su pretensión de ver reducida la pensión fijada en la sentencia apelada y en los concretos términos expuestos en el fundamento antecedente debe ser desestimada.

3º.- Entrando ya en el análisis del recurso formulado por la demandada Sra. María Consuelo , de la documentación bancaria aportada por las partes y comprensiva del periodo de enero de 2009 a septiembre de ese año, se extrae que constante matrimonio el Sr. Roman tenía unos ingresos que oscilaban entre los 1100 y los 1400 euros como la sentencia consigna (folio 162). Sin embargo el nivel de gastos mensuales adicionando a los gastos para el mantenimiento del hogar, las aportaciones mensuales al plan de pensiones y las cuotas de los distintos préstamos hipotecario y personales suscritos por ambas partes excede con mucho de ese importe y en este concreto momento lo que revela que la capacidad económica de los litigantes era superior a la que ahora declaran, como con acierto establece la sentencia apelada.

4º.- Al tiempo de iniciarse el procedimiento los hijos comunes menores de edad, Alba y Alejandro estaban matriculados en el centro privado de educación infantil AVANTIS, siendo el coste anual total y comprensivo de gastos de comedor de 3913 euros y 4055 euros, respectivamente.

5º.- Atendido el acervo probatorio disponible y como ya se ha dicho no existe base objetiva suficiente para proceder a una reducción de la pensión para situarla en una cifra próxima al mínimo vital pero sí permite un incremento de la cifra establecida en la sentencia apelada hasta los 350 euros mensuales pues la disponibilidad económica del Sr. Roman unida a la estabilidad laboral que se desprende del histórico de sus empleos tal y como consta documentado y a la vinculación profesional con empresas familiares permiten concluir que sus ingresos exceden claramente los documentados y se aproximan cuanto menos a los 1400 euros mensuales constante matrimonio.

TERCERO.- Estimado en parte el recurso de la Sra. María Consuelo no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada y dado que el recurso del Sr. Roman se ha desestimado procede imponer las costas derivadas de su recurso al apelante ( artículos 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Consuelo y desestimando el formulado por D. Roman contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2010 y contra los autos aclaratorios de fechas 8 y 9 de junio de 2010 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Boi de Llobregat en autos de divorcio nº 1283/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar desde la presente resolución en 350 euros mensuales para cada uno de los hijos comunes menores de edad la pensión de alimentos que deberá ser abonada por el Sr. María Consuelo , permaneciendo incólumes los restantes pronunciamientos.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas por el recurso de la Sra. Roman y las costas causadas por el recurso del Sr. María Consuelo se imponen al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recurso/s debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.