Sentencia Civil Nº 728/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1181/2011 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1181/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 583/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VIC

S E N T E N C I A núm.728/2012.

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 583/2008 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VIC, a instancia de D/Dª. Paloma , contra D/Dª. Leoncio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Paloma Y Leoncio representado en esta alzada por el Procurador D/Dª INMACULADA GUASCH SASTRE Y JAUME GUILLEM RODRIGUEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de abril de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Paloma , representada por el Procurador D. Xavier Armengol Medina y defendida por la Letrada Dña. Eva González Fernández, contra D. Leoncio , representado por el Procurador D. Ricard Girbau Medina y defendido por la Letrada Dña. Maria Àngels Sotorra Serra, interviniendo el Ministerio Fiscal, acuerdo la disolución matrimonial por divorcio entre Dña. Paloma y D. Leoncio , con todos sus efectos legales y, en particular, con las siguientes medidas definitivas:

A) Asignación a Dña. Paloma de la guarda y custodia del hijo menor de edad, Oriol, permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, y atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda conyugal al menor en compañía de su madre.

B) Fijación de un derecho de visitas de D. Leoncio a su hijo menor que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, consistirá en sábados y domingos alternos de 10:00 a 19:00 horas, sin pernocta, debiendo el padre o persona por él autorizada encargarse de recoger y restituir al menor al domicilio materno.

C)Fijación de la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo de su padre, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la esposa. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según el Instituto Nacional de estadística u organismo que le sustituya. También deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios como los de carácter médico, entre los que se incluyen los de dentista y oftalmólogo, y los producidos al comienzo del año escolar, que deberán ser pagados por mitades.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , habiéndose opuesto asimismo el ministerio fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Recurren ambas partes la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado un régimen de visitas paternofilial que salvo acuerdo de las partes, se concreta en sábados y domingos alternos desde las 10h hasta las 19h, sin pernocta en principio con el demandado, y ha fijado a cargo del padre una pensión alimenticia para el hijo común de 200 euros al mes, más de la mitad de los gastos extraordinarios y de los gastos producidos al comienzo del curso escolar.

Solicita la Sra. Paloma en su recurso que se establezca un sistema gradual en el reinicio de la relación paternofilial, tal como lo sostuvo en el acto de la Vista en 1ª Instancia y reitera en su recurso; y en cuanto a la pensión alimenticia muestra su acuerdo con la cifra fijada en la sentencia recurrida en tanto el demandado carezca de empleo, pero cuando trabaje solicita que se fije como contribución paterna a los alimentos de hijo común la cifra de 250 euros mensuales.

El Sr. Leoncio solicita en su recurso en cuanto al régimen de visitas que se establezca la mitad del período vacacional escolar, y sobre su aportación a los alimentos del menorpide que se suspenda su obligación alimenticia en tanto no cobre nada, a partir de que cobre un importe superior a €400 al mes ofrece el pago de €50 mensuales y cuando trabaje solicita que se fijen como alimentos €250 al mes.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio del menor que debe imperar este tipo de procedimientos, por lo que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio.

En el caso de autos ha quedado acreditado que padre e hijo dejaron de tener relación durante prácticamente dos años, pues el demandado ingresó en una comunidad terapéutica para superar su problema de adicción al consumo de alcohol. Consta en autos que del 5 abril 2009 al 27 septiembre 2010 estuvo ingresado sin que pudiera tener relación alguna ni siquiera telefónica, con el exterior. Así, el demandado ha logrado superar su problema, según consta en el informe obrante en autos y ha podido reiniciar, con garantía de estabilidad, la relación con su hijo.

Ahora bien, dado el tiempo transcurrido sin que padre e hijo hayan tenido relación a lo que se une la actitud del menor diagnosticada de trastorno negativista desafiante y se le estaba efectuando una valoración por sí presentaba además TDAH, según consta en el informe del Hospital General de Vic de fecha 21 abril 2011 (F. 193), se aconseja que el reinicio de la relación paternofilial se efectúe en forma lenta y progresiva a fin de establecer un vínculo afectivo seguro con el padre y así evitar que se produzca una desestabilización emocional en el menor.

Así las cosas, ambas partes pactaron y se estaba llevando a cabo el reinicio de la relación paternofilial de forma gradual. Manifiesta la actora que se estaba iniciando el reencuentro con unas previas llamadas telefónicas del padre al niño y después con visitas de una tarde semanal en presencia de la madre. El propio padre manifestó que pasaba una hora o una hora y media y cuando Oriol le decía que quería ir con su madre así lo hacían.

Ahora la sentencia ha establecido la permanencia del hijo como con el padre los sábados y domingos alternos desde las 10h hasta las 19h, organización del tiempo del menor que esta Sala considera adecuada sin que se haya indicado por las partes en sus respectivos escritos que tal intensidad en los encuentros esté perjudicando a Oriol, por lo que debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida, sin perjuicio de que en fase de ejecución de sentencia ante el juzgado de 1ª Instancia, se modifique, ampliando o reduciendo las visitas a instancia de cualquiera de los interesados, si de los informes de los psicólogos que llevan el tratamiento del menor se evidenciara la necesidad de dicha modificación, pues el beneficio del menor debe regir cualquier actuación al respecto.

En esa misma fase de ejecución de sentencia se acordará lo conducente al establecimiento de la permanencia con el padre en periodos vacacionales escolares, siempre que la relación paternofilial se haya restablecido en forma adecuada y el psicólogo que realice el tratamiento de Oriol así lo aconseje.

TERCERO.-Este Tribunal, acorde con lo indicado por el Juzgador de Instancia, considera que la cantidad establecida en la sentencia impugnada es adecuada a las necesidades alimenticias del hijo de las partes, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de éste y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre, como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención al menor en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

De la prueba practicada se ha acreditado que la actora percibe una cantidad variable entre los 800 ó 900 euros al mes por su trabajo. Paga por su domicilio de alquiler €450 al mes y recibe una ayuda para el pago de dicho alquiler de la Agencia de la Vivienda de la Generalitat de €2704.56 según resolución de fecha 20 diciembre 2010 obrante al folio 160 de las actuaciones.

El Sr. Leoncio fue despedido de su último trabajo y cobró un subsidio de desempleo de €1383.99 hasta 29 marzo 2011. En el momento de la Vista refirió que esperaba cobrar la ayuda de €426 mensuales. Manifiesta que no puede pagar los €200 mensuales que ha fijado la sentencia y solicita la suspensión de su obligación mientras no tenga ingresos, que se fije €50 al mes cuando cobre la ayuda de €426, y cuando trabaje pagará €250 mensuales. La actora muestra su acuerdo con los €200 mensuales fijados en la sentencia y pide que se fije en €250 al mes la contribución paterna a los alimentos del hijo común cuando el demandado trabaje.

El menor Oriol, de siete años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acude a un colegio público, hace inglés (€10 al mes) y tiene otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia, sin que proceda fijar ahora la contribución paterna a los alimentos del hijo común cuando el padre trabaje, pues se ignora los ingresos que el obligado percibirá en ese momento. No puede fijarse la obligación en base a un hecho futurible e incierto, debiéndose concretar la contribución paterna a los alimentos del menor en base a hechos actuales y ciertos, por lo que se desestima la petición de las partes de fijación de una pensión alimenticia para el momento en que enel futuro, el padre perciba ingresos por su trabajo.

CUARTO.-No procede hacer especial imposición de costas de los presentes recursos habida cuenta la situación fáctica planteada en este caso, una vez examinados los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Sr. Leoncio y por la Sra. Paloma contra la sentencia de fecha doce de abril de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vic , debemos complementarla en el sentido de mantener el régimen de visitas paternofilial fijado en la sentencia recurrida, que podrá modificarse, ampliándolo o reduciéndolo, a instancia de cualquiera de los interesados en fase de ejecución de sentencia ante el Juzgado de 1ª Instancia, siempre que el beneficio del menor así lo requiera, se haya consolidado la relación paternofilial y el/la psicológo/a que lleve el tratamiento del menor así lo aconseje.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.