Sentencia Civil Nº 728/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 392/2011 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID00728/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0003302 /2011

RECURSO DE APELACION 392 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1068 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 77 de MADRID

De: B. BRAUN MEDICAL, S.A.

Procurador: ANTONIO MARÍA ÁLVAREZ-BUYLLA Y BALLESTEROS

Contra: A.M. PARTNERS, S.A., SYBASE IBERIA, S.L.

Procurador: Mª MERCEDES SAAVEDRA FERNÁNDEZ, VICTORINO VENTURINI MEDINA

Ponente: ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 728/12

Magistrados:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 1068/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, la mercantil B. BRAUN MEDICAL, S.A., representada por el Procurador D. ANTONIO MARÍA ÁLVAREZ-BUYLLA Y BALLESTEROS, de otra, como demandada-apelada, la mercantil A.M. PARTNERS, S.A., representada por la Procuradora Dª MARÍA MERCEDES SAAVEDRA FERNÁNDEZ, y de otra, como demandada-apelada, la mercantil SYBASE IBERIA, S.L., representada por el Procurador D. VICTORINO VENTURINI MEDINA.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, en fecha 5 de julio de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR B. BRAUN MEDICAL, S.A.; REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. ANTONIO MARÍA ÁLVAREZ BUYLLA BALLESTEROS, CONTRA A.M. PARTNERS, S.A.; REPRESENTADA POR LA PROCURADORA DA. MARÍA MERCEDES SAAVEDRA FERNÁNDEZ, Y CONTRA SYBASE IBERIA, S.L; REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. VICTORIO VENTURINI MEDINA, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A LAS CITADAS DEMANDADAS DE LOS PEDIMENTOS DEL SUPLICO DE LA DEMANDA, Y CON NEXPRESA CONDENA A LA ACTORA EN LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de diciembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia en segunda instancia.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO. -

1º.- El presente recurso de apelación trae causa del Juicio Ordinario seguido, bajo el nº 1.068/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, a instancia de B. BRAUN MEDICAL S.A., reclamando una indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones de las demandadas, en la instalación de los productos informáticos adquiridos a la sociedad A. M. PARTNERS S.A. y SYBASE IBERIA S.L.; solicitando se condene a las demandadas solidariamente a pagar la cantidad de 32.735,20 €, en concepto de devolución del precio pagado, y a la cantidad de 38.000 € en concepto de los daños y perjuicios causados, y la condena en costas.

2º.- La sentencia de instancia de fecha 5 de julio de 2010 , desestima la demanda, y absuelve a las demandadas de los pedimentos del suplico de la demanda con expresa condena en costas de la actora.

La sentencia, en síntesis, considera, que no se puede apreciar la caducidad de la acción alegada por las entidades demandadas, por cuanto las acciones que se ejercitan vienen dadas por el incumplimiento de las obligaciones a los efectos de los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil . Realiza un minucioso análisis y valoración de cada una de las pruebas, y del conjunto de la valoración de la prueba practicada no considera que el producto instalado sea un producto inservible, y por lo tanto no debe aplicarse la doctrina 'aliud pro alio' y no da lugar a la obligación de devolver el precio pagado, ni los daños y perjuicios reclamados, tampoco la existencia de incumplimiento de la fabricante del producto, ni de la entidad a través de la que se comercializó, considerando, por el contrario, que se trata de un error de la actora, que en el periodo de prueba no se asesoró correctamente, por lo que desestima la demanda y absuelve a las demandadas de los pedimentos.

3º.- Frente a dicha resolución, se formula recurso de apelación por la representación procesal de la demandante- recurrente, B. BRAUN MEDICAL S.A., que invoca como motivo único el error en la valoración de la prueba obrante en autos, que concreta en varios supuestos, en paralelo con los hechos expuestos en la demanda, al que presentan oposición las demandadas, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Termina solicitando se dicte sentencia que estime la demanda y revoque la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.

La sentencia de Primera Instancia debe de ser confirmada, a la vista de la prueba practicada, y los hechos que han resultado acreditados, así:

1º. La empresa B. BRAUN MEDICAL S.A., parte actora-recurrente en el procedimiento, se dedica a la industria sanitaria especializada, investigación, cierre de heridas, fabricación de soluciones farmacéuticas de infusión, y dietas de nutrición parental, con instalaciones en Rubí y Jaén, y más de 1.800 trabajadores, al tiempo de presentarse la demanda.

2º. Los responsables de las distintas áreas necesitan disponer de mucha información permanentemente actualizada, a través de sus agendas electrónicas, PDAs, adquiridas a un tercer proveedor distintos de las demandadas.

3º.La empresa estaba utilizando el sistema LOTUS NOTES, sistema de comunicación desarrollado por Lotus Software filial de IBM, que permite compartir bases de datos con información, y quería trasladar toda esta información a las agendas PDAs.

4º. El sistema de LOTUS NOTES no puede ejecutarse directamente sobre las PDAs.

5º. Por ello necesitaba un traductor o interprete entre las PDAs y el programa de Lotus Notes, la empresa prueba un producto Pylon Pro, de Sybase Aniwhere, descarga de la página web una copia del programa, con un código gratuito y lo evalúan durante 30 días.

6º. La documentación del programa, accesible vía internet y las pruebas realizadas les deciden por el producto, procediendo a la adquisición de 200 licencias del programa (Pylon Pro), producto estándar que existe en el mercado. Con fecha de 6-2-2007, entre B. BRAUN MEDICAL S.A. y A. M. PARTNERS S.A. se procede a la adquisición, para instalarlo en los equipos del personal de la empresa (PDAs), por importe de 32.735,20 € (doc. nº 1 y 2 de la demanda).

7º. El 8-2-2007, SYBASE IBERIA S.L facilitó a A. M. PARTNERS S.A., los códigos necesarios para su instalación, procediendo esta última entidad al envió por correo electrónico para su descarga vía Internet (doc. nº 3 de la demanda). Sin que la actora contratara el soporte técnico del producto comprado.

8º. Durante el desarrollo de la aplicación, en el periodo de prueba, manifiestan que funciona correctamente, pero una vez acabado este periodo, y al intentar instalar la aplicación con los datos reales la agenda personal se bloquea.

9º. La instalación del programa de Pylon Pro se realiza a través de Microsoft ActivesSync, herramienta proporcionada para la instalación, por el fabricante del sistema operativo, que se ofrece con carácter general como la opción para instalar el producto, en la memoria principal de la agenda, la interna, o en una tarjeta de memoria externa.

El manual del producto que se va a instalar Pylon Pro en el punto 14 (doc. 3 de la contestación a la demanda, no impugnado) traducido al castellano, indica con claridad que se ha de instalar en el directorio predeterminado de la aplicación de su dispositivo, es decir, en la memoria interna de la PDAs, y no en la memoria externa, aunque no conste expresamente esta prohibición. Tampoco la documentación técnica del producto publicada en Internet indica expresamente, que se pueda instalar en una tarjeta de memoria externa. Extremo reconocido en los dos Informes periciales.

10º. Consultado el Servicio Técnico del fabricante informa que no puede ser instalado en una tarjeta de memoria externa, y ha de ser en la memoria principal.

11º. Al intentar instalar el programa y las bases de datos en una tarjeta de memoria externa, los PDAs se bloquean impidiendo su uso. Consta en la documentación aportada al producto de Pylon Pro, que el programa debe instalarse en el directorio predeterminado, que es la memoria interna y no en otro lugar, como seria la memoria externa. En el Manual de instrucciones de SYBASE IBERIA S.L. no ofrece posibilidad de instalarse en la memoria externa los Pylon Pro.

12º. El programa Pylon Pro funciona correctamente instalado en la memoria interna y las Licencias del programa tenían la calidad especificada en sus instrucciones (testifical de la parte actora e interrogatorio del demandante).

13º. Con fecha de 10-5-2007, el demandante procedió a resolver el contrato de compraventa de las licencias por el incumplimiento grave y esencial de su obligación de A. M. PARTNERS S.A., como vendedora y distribuidora y SYBASE IBERIA S.L. como fabricante del producto.

14º. Se aportan facturas a Línea 7, nº 1112, de fecha 1-5-2007, por un abono de 7.063,56 €, que incluye una cuantía por desarrollo de Lotus Notes (por importe de 2.160 €), nº 1097,de fecha de 1-4-2007, por importe de 9.712,40 €; y nº 1082, de fecha de 1-3-2007, por importe de 8.672,86 €; (doc. nº 10 de la demanda).En todas figura 'Desarrollo modelo AVE para Pylon, por distintas cuantías. Han sido impugnadas por la demandada A. M. PARTNERS S.A., tanto por la inclusión del desarrollo de Lotus Notes, que no afecta a este procedimiento, como por no constar el trabajo específico al que se refieren, y también por SYBASE IBERIA S.L., porque sólo aporta justificante de pago de dos de ellas la nº 1082, y 1097.

15º. A. M. PARTNERS S.A., es la distribuidora del producto vendido, pero no puede dar soporte de programa, SYBASE IBERIA S.L. fabricante del producto, se reserva la comercialización del soporte técnico. Mantiene que el programa Pylon Pro funciona perfectamente en PDAS con 128 MB de memoria, no precisando tarjetas de memoria externa.

16º. Las desavenencias por el producto se pusieron de manifiesto por la parte actora el 19-4-2007, ofreciéndole SYBASE IBERIA S.L. cambiar el producto, sin coste alguno, pero la actora declinó la oferta (doc. nº 5 de la demanda y 13 de contestación a la demanda).

TERCERO.-

El motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, considera que existe un inadecuado planteamiento de los hechos y del contexto en que se desarrollaron, imputándole la sentencia recurrida unas obligaciones de diligencia que exceden de lo exigible en el tráfico mercantil, con una incorrecta interpretación de las pruebas obrantes, en especial las periciales.

Las cuestiones que se esgrimen en el recurso son las siguientes:

1º.Se hace una referencia, como primera cuestión a la actividad de B. BRAUN MEDICAL S.A. y a la causa del contrato origen de estos autos, el contenido es el mismo que se expone en el hecho primero de la demanda y se recoge en los antecedentes de hecho de la sentencia, sin concretar precepto legal infringido ni motivo o error concreto discrepante en la valoración de la prueba, por lo que no procede su estimación.

2º. Se alega, en segundo lugar, la diligencia de la actora en la prueba del producto, previa a su adquisición; el motivo debe de ser desestimado, porque se reconoce que se solicitó un código gratuito y durante 30 días pudo hacer las comprobaciones del programa para ver si era de su interés, e insiste en que lo hizo como es habitual en las fases de prueba, probando el producto a efectos de sus posibilidades de diseño, y organización de datos. La forma en que hizo la prueba la demandante es una responsabilidad suya y de sus técnicos, pero el hecho cierto es que dispuso de un plazo de 30 días, completamente gratuitos, para comprobar si le era suficiente, pudo testar el producto antes de adquirirlo y realizar cuantas pruebas estimó necesarias para saber si era adecuado para sus necesidades, por lo que resulta cuanto menos inadmisible, que diga que era insuficiente cuando después le cargaron los datos reales.

La recurrente insiste en que el proceso de instalación ofrece como opción instalarlo en una tarjeta de memoria externa y que en ningún lugar de la documentación disponible se indica que no sea posible instalar la información en una memoria externa, por lo que con estas condiciones es imposible cargar en la PDAs la aplicación y todos los datos. Resulta acreditado de la documentación obrante, de las instrucciones tanto en Internet, como la existente en los productos, que se indica donde se ha de cargar el programa, en la memoria interna, y bien parece que el recurrente quiere autojustificarse, de haberlo hecho en la memoria externa, alegando en el recurso que como no había mención alguna de que no lo pudiera hacer en la memoria externa, el dió por supuesto que puede hacerlo (sin embargo en la demanda decía que podía optar entre ambas memorias). El motivo ha de tener la misma suerte desestimatoria que el anterior, las instrucciones están para cumplirlas, pudo haber preguntado al respecto o haber contratado el soporte técnico que se ofrecía con la venta del producto, pero no puede trasladar a los demás su reponsabilidad, cuando consta con claridad en las instrucciones como cargar el programa, en el sitio predeterminado.

3º.Se hace, a continuación, una referencia a la adquisición del producto y a los problemas en su instalación. Es indudable que la finalidad del demandante era desarrollar sus propios programas, que con Pylon Pro podrán ejecutarse en las agendas personales, disponiendo cada PDA de las mismas funciones que tenían los ordenadores personales portátiles con Lotus Note.

Hay acuerdo en cuanto al número de licencias, 200, y al precio de las mismas, 32.735,20 €; la discrepancia surge en la capacidad de las PDAs aplicado el sistema de Pylon Pro para manejar todos los datos reales y funciones sólo con la memoria interna, así el recurrente insiste en que ' al observar que sus bases de datos no podían albergarse en la PDA de 128 Mb, es cuando...contempló la opción de utilizar la memoria externa y apreció entonces que ello era imposible', manifiesta que lo hizo porque le daba esa opción la herramienta de instalación Microsoft ActivesSync y para solventar el problema de capacidad de la memoria interna.

En el punto 9º de los hechos considerados acreditados, hemos recogido: 'La instalación del programa de Pylon Pro se realiza a través de Microsoft ActivesSync, herramienta proporcionada para la instalación, por el fabricante del sistema operativo, es quien ofrece con carácter general la opción de instalar el producto, en la memoria principal de la agenda, la interna o en una tarjeta de memoria externa'.No obstante ello no significa que en los supuestos concretos donde el propio manual indica con claridad en que opción se ha de instalarse, en este caso en la memoria interna, por ser de ubicación predeterminada, como es el caso de Pylon Pro, se pueda hacer otra elección de la memoria externa.

4º.-Se recurre la resolución judicial por no valorar conforme a las reglas de la sana crítica el informe pericial presentado por la parte actora, de D. Cosme , y acudir con más frecuencia en sus fundamentos al informe pericial de D. Germán , presentado por la demandada SYBASE IBERIA S.L., y comparando ambos Informes se pone de manifiesto los extremos objeto de controversia del presente procedimiento:

A.Sobre el funcionamiento de Pylon Pro en memoria interna.

Se ha considerado probado, de la valoración de la prueba practicada, y así se hace constar en el número nº 9, de los hechos probados: ' La instalación del programa de Pylon Pro se realiza a través de Microsoft ActivesSync, herramienta proporcionada para la instalación, por el fabricante del sistema operativo, es quien ofrece con carácter general la opción de instalar el producto, en la memoria principal de la agenda, la interna o en una tarjeta de memoria externa.

El manual del producto que se va a instalar Pylon Pro en el puno 14 (doc. 3 de la contestación a la demanda, no impugnado) traducido al castellano, indica con claridad que se ha de instalar en el directorio predeterminado de la aplicación de su dispositivo, es decir en la memoria interna de las PDAs, y no en la memoria externa, aunque no conste expresamente esta prohibición. Tampoco la documentación técnica del producto publicado en Internet no indica expresamente que no se pueda instalar en una tarjeta de memoria externa. Extremo reconocido en los dos Informes periciales'.

Las objeciones puestas por la demandante-recurrente al hecho, reconocido como probado, de que el programa para la instalación ActiveSync, que corresponde a Microsoft no pueden desvirtuar la prioridad que se debe dar a las instrucciones específicas del programa que se intenta instalar, (Pylon Pro), ante el programa genérico que se utiliza para la instalación de varios programas se ha de desestimar, la característica precisa y clara del Pylon Pro ha de prevalecer ante las normas genéricas del programa general para instalar varios programas, como tampoco le exime de saberlo instalar, el hecho de que no conste expresamente que no se puede hacer en la memoria externa; además no hay que olvidar que la parte pudo consultar cuantas dudas tuviera durante el periodo que lo tuvo en prueba, que fue de 30 días, e incluso después de adquirido, como hizo más tarde.

B. Capacidad de PDA.

Sobre la capacidad de las PDAs carece de relevancia para resolver el presente procedimiento, primero porque la parte actora los adquirió a través de un tercero, sin ninguna relación con las demandadas, y segundo porque al comprar el programa Pylon Pro, estaba adquiriendo un programa estándar, no específico ni encargado para sus necesidades porque no consultó que adquiría Pylon Pro para unas PDAs de determinadas características, y por ultimo porque tuvo un periodo de prueba para haber comprobado su utilidad y compatibilidad en las PDA que tenia previamente adquiridas.

C.y D. Utilización de ActiveSync como programa para la instalación de Pylon Pro, que ofrece opciones no válidas. Aparente posibilidad de instalar Pylon Pro, en la memoria externa.

Se les da una respuesta conjunta, al estar íntimamente relacionados. Ya se ha hecho referencia a este programa para instalar el Pylon Pro, en el apartado B, por lo que al mismo nos referimos, tan solo añadir que sin perjuicio de que fuera más eficaz tener un programa propio para la instalación del Pylon Pro, en lugar del que tiene (ActiveSync) de carácter más genérico, ello no exime al demandante de no haber realizado bien la instalación cumpliendo en primer lugar con las instrucciones del programa que se pretende instalar. Tan solo hay que añadir que resulta acreditado que el programa Pylon Pro funciona correctamente instalado en la memoria interna y que las Licencias del programa tenían la calidad especificada en sus instrucciones.

E.Se alega el implícito reconocimiento de la demandada de la inutilidad del producto a los efectos necesitados por la actora.

Para el recurrente el programa adquirido es inservible porque en sus PDAs que adquirió no puede instalarlo en la memoria interna, según él manifiesta, porque en España en el año 2007 no había PDAs con memoria interna capaz de albergar el volumen anunciado por Pylon Pro.

No se puede olvidar como ya hemos puesto de manifiesto en el apartado B, que la parte actora adquirió las PDAs a través de un tercero, sin ninguna relación con las demandadas, que al comprar el programa Pylon Pro, estaba adquiriendo un programa estándar, no un programa específico encargado para las necesidades de B Braun Medical S.A., que no solicitó asesoramiento para sus necesidades de la empresa, que tuvo un periodo de prueba de 30 días para haber comprobado su utilidad y compatibilidad en las PDA que había adquirido previamente, que la citada empresa tiene su propio departamento informático y trabaja con 3.000 programas informáticos, (testifical del Sr. Primitivo , Director de Operaciones), con todos estos datos la responsabilidad de haberse decidido y comprado el programa de los Pylon Pro para las PDAs, de las que hay que suponer que conocería sus cualidades y por tanto si se podían instalar o no en su memoria interna, es únicamente responsabilidad de la parte demandante.

F. Componentes del programa Pylon Pro,

Como se ha puesto de manifiesto en el punto 12º de los hechos probados, está acreditado que funciona correctamente, siempre que se instale en la memoria interna, lugar predeterminado por las instrucciones de uso, tanto por el interrogatorio de la parte demandante, las testificales de la actora, y las periciales.

5º. y 6º. Reclamaciones de la actora y explicito reconocimiento de la demandada SYBASE IBERIA S.L., de la incompatibilidad de Pylon Pro con el programa que el propio fabricante obliga a instalar. Resolución por la parte actora del contrato de compraventa de las licencias adquiridas

Se pretende por la recurrente que se declare la inutilidad del producto adquirido, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1.124 y 1.101 del Código Civil .

Es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, la que afirma que el artículo 1.124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que incumban a la parte frente a la que se dirige la acción para el éxito de ésta; incumplimiento que ha de ser grave, de tal forma que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor que impida el cumplimiento, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que le movió a actuar; y así, para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del precepto antes citado pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron; 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad; 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia; 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, y ello en relación con la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, de tal manera que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, aunque sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo; actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

Valorada toda la prueba obrante puesta de manifiesto en los hechos probados, y en la respuesta a los diversos motivos de discrepancia contestados al recurrente, se ha de confirmar la resolución de instancia, porque no nos encontramos ante un producto inservible, y por tanto no es de aplicación la doctrina de 'aliud pro alio' con la obligación de devolución tanto del precio pagado y de los daños causados.

A modo de resumen debemos destacar de los hechos acreditados, que la empresa demandante, no puede alegar que se trata de un producto inservible por los siguientes razones: Se trata de una empresa especializada en los temas de informática, que cuenta con su propio equipo informático; adquirió unos PDAs a terceros proveedores, de los que no se ha acreditado sus características; para poder trasladar toda la información existente en el programa Lotus Notes, que no puede ejecutarse directamente sobre las PDAs, probó durante 30 días el producto Pylon Pro, programa informático estándar; previamente no consultó sus necesidades a las empresas demandadas, ni les solicitó opinión para atender sus necesidades; durante la prueba del producto no se trabajó con los datos reales de la empresa; estimó que respondía a sus necesidades y adquirió 200 licencias, por un precio de 32.735,20 €; el programa de Pylon Pro, según sus instrucciones, se ha de instalar en el sitio predeterminado, que es la memoria interna, funcionando correctamente si se hace como figura en sus instrucciones; la demandante recurrente lo instaló en la memoria externa, alegando dos motivos: que el programa instalador daba la opción, (de Microsoft, es un programa genérico para la instalación de varias programas), y porque sus PDAs no tenían una memoria ilimitada, y no lo admitía en su memoria interna; por ello se le ofreció el cambio por otro programa, (doc. 4 y 6 de la demanda). Sin necesidad de reiterar el contenido del motivo 4 apartado E se ha reconocido la falta de integración del programa Pylon Pro y el programa instalador, pero de nuevo ha de concluirse que se debe de estar en primer lugar a las condiciones específicas indicadas en el programa que se compra, donde con claridad consta la necesidad de instalarlo en la memoria interna, sin que pueda pretenderse declarar la inutilidad del programa comprado, porque en el programa de instalación se dé la opción estándar, máxime cuando se ha podido comprobar durante la prueba y consultar las dudas o inconvenientes que se pudieran presentar teniendo en cuenta las características de las PDAs que ya tenían y a las que querían cargar el programa, también posteriormente han podido consultar, ya que estamos hablando de una empresa con conocimientos de informática.

Cuesta trabajo creer que disponiendo durante un mes del producto, para comprobar su idoneidad, y siendo esté exactamente el mismo que después adquiere, no comprobara su eficacia con todos los datos que necesitaba, así como que tardará dos meses hasta presentar su reclamación por no admitir cargar todos los datos que necesitaba para las agendas, pudiendo probar y testar el producto antes de adquirirlo; o que se le ofreciera cambiar el producto sin ningún coste y se desestimara la proposición.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y confirmar de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Costas de esta alzada.-

Procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de B. BRAUN MEDICAL S.A., contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2010, recaída en los autos 724/2009, del Juzgado de Primera Instancia n.º 77, de Madrid , que se mantiene íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a