Sentencia Civil Nº 728/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 839/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00728/2012

Rollo Apelación Civil núm. 839/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a ocho de noviembre de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del procedimiento de Modificación de Medidas que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana, con el núm. 80/09, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelado en esta alzada, D. Belarmino , en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. Josefa García Sánchez, siendo defendido por la Letrada Dña. Encarnación Gallego Martínez; y como parte demandada en primera instancia y apelante en esta alzada: Dña. Milagrosa , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Juana María Gallego Iglesias, siendo defendida por el Letrado D. Carlos Rojo Fuentes.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 17 de febrero de 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: " Que estimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Dña. Josefa García Sánchez, en nombre y representación de D. Belarmino frente a Dña. Milagrosa , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas solicitada, suprimiendo las pensión compensatoria y la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio establecidas con cargo al actor en los anteriores procedimientos de familia, sin especial pronunciamiento en materia de costas. "

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Juana María Gallego Iglesias en nombre y representación de Dña. Milagrosa , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Josefa García Sánchez en representación de D. Belarmino , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 839/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 6 de noviembre de 2012.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Milagrosa se alega, como primer motivo, nulidad de pleno derecho al amparo de los artículos 238 de la LOPJ y 225 y sgs. de la LEC , alegándose infracción del artículo 218.2 de la LEC por falta de motivación de la sentencia de instancia, pues se toma en consideración tan sólo la prestación que recibe el actor por jubilación sin que se analicen los documentos presentados con el escrito de contestación a la demanda y que no se exponen los motivos por lo que se acuerde extinguir la pensión compensatoria. Se solicita que se acuerde la nulidad de todo lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno.

Que no hay lugar a declarar la nulidad de actuaciones, ya que no se considera infringido el artículo 218.2 de la LEC , pues la sentencia de instancia se ha pronunciado sobre las pretensiones formuladas en la demanda, exponiendo en el fundamento de derecho tercero las razones por las que se ha accedido a lo interesado, y que no son otras que el hecho de haberse producido una variación sustancial en las circunstancias económicas del actor, con merma de su capacidad económica, al percibir la cantidad de 650 € por jubilación. La sentencia de instancia no adolece, pues, de falta de motivación, ello al margen de que los razonamientos sean escuetos y no se compartan los mismos.

SEGUNDO.- Que antes de entrar a examinar el segundo motivo articulado en el recurso, hay que dejar sentado que en la demanda de modificación de medidas se solicitó la extinción de la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, y sobre este particular consta que en la sentencia de divorcio, de fecha 16 de noviembre de 1988 , se fijó por pensión de alimentos para los hijos, la cantidad de 60.000 pesetas, siendo reducida a 40.000 pesetas por la sentencia dictada en grado de apelación de fecha 30 de mayo de 1989 , al considerarse que de los tres hijos habidos en el matrimonio, dos de ellos eran mayores de edad, siendo de reseñar que en la parte dispositiva de ésta se refiere, en lugar de pensión de alimentos, contribución de las cargas del matrimonio. En el procedimiento de modificación de medidas 1143/93, en la Sentencia dictada en fecha 19 de abril de 1994 , la contribución a las cargas del matrimonio se rebaja a la cantidad de 20.000 pesetas, siendo confirmada la anterior en apelación por Sentencia de 26 de abril de 1995 . En el procedimiento de modificación de medidas 135/98, se dictó el 5 de octubre de 1998 sentencia desestimatoria de la demanda de modificación, haciéndose mención a que la pensión por alimentos se incluía en anteriores resoluciones como carga matrimonial. En definitiva, de lo expuesto resulta que la obligación de contribuir a las cargas matrimoniales, se refería a la pensión por alimentos, y hecha esta aclaración "procede mantener la extinción de la contribución a las cargas matrimoniales solicitada en la demanda y acordada en instancia", ya que este concreto pronunciamiento no ha sido objeto de apelación , pues en el motivo segundo, en su párrafo segundo, se indica que el presente motivo se centra en la pensión compensatoria, de la que es beneficiaria la apelante y que más concretamente la controversia versa sobre la extinción de la misma. En el recurso no se hace alegación alguna relativa a la obligación del actor de continuar obligado a satisfacer cantidad por alimentos, que es, como se ha dicho, el concepto identificado con la contribución a las cargas del matrimonio .

TERCERO.- Como segundo motivo, se alega error en la valoración de las pruebas y vulneración del artículo 97 del Código Civil , indicándose, en resumen, que la parte actora ha debido acreditar cuál era la situación anterior que provocó el establecimiento de la pensión para establecer la comparación entre aquella fecha y la actual; que el Sr. Belarmino desde el divorcio ha seguido un plan de ocultación de su patrimonio con el único objetivo de eliminar la pensión compensatoria, aludiéndose a las sentencia dictadas en su intento de modificación de medidas; que su capacidad económica es muy superior a la pensión que percibe de jubilación; que el actor pudo comprar una vivienda en el año 2005 valorada en 250.000 €; que percibe de su hermano José la cantidad mensual de 480 €; que litiga con Abogado y Procurador particular y que no se han examinado en instancia los requisitos establecidos en el artículo 97 del Código Civil . Se solicita que se desestime la demanda.

La sentencia de instancia estima la demanda de modificación de medidas, acordando suprimir la pensión compensatoria y la contribución a las cargas del matrimonio. Se indica que del contexto probatorio, se desprende una variación de las circunstancias económicas del actor a la fecha actual en relación a las tenidas en cuenta o existentes al momento de la sentencia de divorcio de 16 de noviembre de 1988 y las sucesivas resoluciones dictadas; que en la actualidad el actor cuenta con unos ingresos mensuales de aproximadamente 650 € por jubilación, lo que pone de manifiesto una merma en su capacidad económica.

En cuanto a la pensión compensatoria, objeto del segundo motivo del recurso, hay que indicar, tras el examen de los autos, los siguientes extremos:

A) que en la sentencia de divorcio de 16 de noviembre de 1988 se fijó una pensión compensatoria en favor de Doña Milagrosa en la cantidad de 20.000 pesetas, siendo ésta incrementada a 60.000 pesetas en la sentencia dictada en apelación el 30 de mayo de 1989 , manteniéndose esta pensión compensatoria en las Sentencias dictadas en fechas 19 de abril de 1994 , y de apelación de 26 de abril de 1995 , ambas en los autos nº 1143/93 , así como en la Sentencia de 5 de octubre de 1998, autos 135/98 . El importe de la cantidad de 60.000 pesetas y las actualizaciones pertinentes de dicha cantidad, ha sido lo que ha estado obligado a satisfacer el actor D. Belarmino en concepto de pensión compensatoria.

B) la demanda de modificación de medidas, de la que dimana el presente recurso, fue formulada el 31 de julio de 2007, solicitándose en la misma la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, la rebaja de la misma. En cuanto a la capacidad económica del actor resulta que del documento nº 4, aportado con el escrito de contestación a la demanda, D. Belarmino , según certificación de la mercantil Servicios Comunitarios Molina, S.A., percibió en el año 2008 la cantidad de 19.365,19 €, y en el año 2009 la cantidad de 5.009,41 €, haciéndose constar que el 13-3-2009 se extinguió la relación laboral por jubilación. Consta acreditado que D. Belarmino percibe pensión de jubilación por autónomo con efectos de 1-4-2009, por la cantidad de 658,69 €, según certificación de fecha 20 de octubre de 2011. También consta que en una cuenta de la que es titular D. Belarmino , de la entidad Cajamar, se efectuaron transferencias en el año 2011, por importes de 480 €, por parte de D. Saturnino . Finalmente, consta que contra D. Belarmino se siguió procedimiento de ejecución por impago de pensiones, autos 10.205/00, fijándose en el auto de 9 de enero de 2006 como adeudada la cantidad de 70.280,48 €, y en el auto de 12 de marzo de 2007 la cantidad de 84.505,71 €, reconociéndose en el escrito de contestación a la demanda que el abono de las pensiones impagadas tuvo lugar por la venta de un inmueble, propiedad de D. Belarmino , a la hija de su actual mujer, por el precio de 97.138,62 €, otorgándose la escritura de venta el 26 de marzo de 2007.

De los datos expuestos en el anterior apartado B) resulta que la capacidad económica del actor ha disminuido al haber alcanzado la edad de jubilación, sin que conste acreditado, que no obstante la jubilación, D. Belarmino , con una edad en la actualidad de 68 años, continúe percibiendo ingresos por el desarrollo de su actividad laboral o mercantil, ni tampoco consta que tenga ingresos provenientes de capital mobiliario, considerándose, pues, que concurre el supuesto previsto en el artículo 100 del Código Civil , en cuanto se ha producido una alteración sustancial en la capacidad económica del actor y obligado a satisfacer la pensión compensatoria, por lo que se estima justificado reducir el importe de dicha pensión a la cantidad de 300 € mensuales, pues ésta se estima adecuada a la capacidad económica del actor, con posibilidad de hacer frente a la misma. La modificación de la pensión compensatoria tiene efectos desde la fecha de la presente, ello teniendo en consideración el hecho de que en el momento de la interposición de la demanda no estaba jubilado el actor.

La extinción de la pensión compensatoria, acordada en instancia, no procede en modo alguno, ya que no se ha acreditado que haya desaparecido el cese de la causa que la motivó, en los términos que exige el artículo 101 del Código Civil , pues no existen elementos probatorios para estimar que haya desaparecido la situación de desequilibrio que provocó la ruptura matrimonial a la demandada y apelante, Doña Milagrosa , de 63 años en la actualidad, quién no consta que perciba ingresos algunos por actividad laboral ni prestación de cualquier naturaleza.

En atención a lo antes expuesto se estima en parte el recurso de apelación, revocándose, en consecuencia, parcialmente la sentencia de instancia, no aceptándose lo alegado en el escrito de oposición al recurso formulado en nombre de D. Belarmino .

CUARTO.- Que no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Juana María Gallego Iglesias en nombre y representación de Dña. Milagrosa , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por la Sra. Juez, Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana en fecha 17 de febrero de 2012 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el mismo con el número 80/09, en cuanto por la presente se acuerda rebajar la pensión compensatoria señalada en favor de Doña Milagrosa a la cantidad de 300 € mensuales, con efectos desde la presente, debiendo ser la misma actualizada anualmente según el IPC, siendo la primera actualización con fecha 1 de enero de 2013. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.