Sentencia Civil Nº 728/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 345/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/023526

R.ape.familia L2 / E_R.ape.familia L2 345/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 5 zenbakia. Familia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 686/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Alejandra

Procurador/a/ Prokuradorea:ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA

Abogado/a / Abokatua: MARTA MARAÑON RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA SERVICIO DE MENORES

Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DURANGO GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA ANGELES ARANSAY ARROYO

S E N T E N C I A Nº 728/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de octubre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario LEC 2000 686/2010, seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) a instancia de Alejandra apelante - demandada, representada por la Procuradora ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA y defendida por la Letrado MARTA MARAÑÓN RODRÍGUEZ contra la DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA SERVICIO DE MENORESapelada (se opone al recurso) - demandante, representada por la Procuradora MÓNICA DURANGO GARCÍA y defendida por la Letrado MARÍA ÁNGELES ARANSAY ARROYO. Con la intervención del Ministerio Fiscal (se opone al recurso) ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de febrero de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 9 de febrero de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mónica Durango García, en nombre y representación de la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, sobre privación de la patria potestad, promovida contra Dña. Alejandra , con Procuradora Dña. Arantzane Gorriñobeascoa Echevarria, debo acordar y acuerdo la privación total de la patria potestad de la demandada sobre su hijo menor Gervasio , con suspensión del régimen de visitas de la madre con el menor, sin expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 345/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Discrepa la recurrente de la valoración del resultado de la prueba que se ha realizado en la Sentencia de instancia, pues partiendo de la base de la interpretación restrictiva que debe realizarse del art. 170 del C.c . regulador de la privación de patria potestad, deberían haberse valorado sus circunstancias actuales y su capacidad para asumir el pleno ejercicio de sus responsabilidades parentales.

Añade que en cualquier caso el resultado de la prueba practicada no ha acreditado que el incumplimiento de los deberes paterno filiales haya revestido los caracteres de gravedad, constancia y peligrosidad, que requiere la aplicación del art. 170 del C.c .

SEGUNDO.-Efectivamente y tal como se alega en el primer motivo de recurso la Sentencia de instancia en la que se acuerda la privación de la patria potestad de la recurrente sobre su hijo menor Gervasio nacido el NUM000 de 2009, no tiene en consideración las circunstancias de la recurrente que fueron valoradas con motivo del nacimiento del segundo hijo en Octubre de 2010, razonándose al efecto que dichas circunstancias en nada desvirtuaban los incumplimientos constados de la madre con respecto a su hijo mayor y sin que en la presente resolución se fuera adoptar medida alguna relativa al hijo pequeño.

No compartimos tal razonamiento pues si bien es cierto que en las presentes actuaciones no va a adoptarse medida alguna que afecte al hijo menor, lo cierto es que a la ahora de valorar la procedencia de acordar la privación de patria potestad deberán valorarse las circunstancias concurrentes al momento del dictado de la resolución que la acuerde, pues no debemos olvidar que la privación de la patria potestad no es definitiva ( art.170.2º C.c .), y que el cese de la causa que la motivó puede dejarla sin efecto y de ahí que si bien pudieran haber existido incumplimientos que pudieran haber justificado su privación, si tales incumplimientos no continúan al momento del dictado de la resolución por haberse modificado las circunstancias del progenitor llamado a ejercer la patria potestad, no se podrá dar lugar a su privación.

En ese contexto, las circunstancias de la madre, que se valoran por los servicios sociales al momento del nacimiento de su segundo hijo (9 de octubre de 2010), sí nos proporcionan datos relevantes en orden a acordar o no la privación de patria potestad, pues si como se ha concluído está en condiciones de asumir la guarda y custodia de su segundo hijo, por no existir riesgo para dicho menor, al menos habrá de examinarse si dichas circunstancias le permitirían en igual medida hacerse cargo de su hijo mayor.

Pues bien tanto del informe elaborado por la trabajadora social, para valorar la situación del hijo menor de la recurrente Mario , ratificado en el acto del juicio, así como de las declaraciones prestadas en juicio por la trabajadora social Patricia y la psicóloga Rosalia , lo que se desprende sin duda es que la recurrente necesita la existencia de apoyos, tanto sociales, como médicos y familiares para poder ejercer con garantías la patria potestad sobre un menor, pues en el momento en el que carece de dichos apoyos carece de las habilidades y aptitudes necesarias para afrontar en todos los ámbitos el cuidado de un menor.

Se ha valorado que el menor Mario , no se encuentra en una situación de riesgo grave o moderada, pero tal valoración está íntimamente relacionada con el apoyo que dicho menor recibe en todos los aspectos por parte de sus abuelos paternos, quienes a la vista del contenido del informe de la trabajadora social y también del contenido del informe emitido por el equipo psicosocial se desprende que son los que de facto se ocupan de su nieto, delegando sus padres su cuidado, en el caso del padre, debido a la enfermedad que padece y en el de la recurrente, porque está sometida a una extensa jornada laboral, sin que manifieste preocupación alguna por la escasa dedicación a su hijo, afrmándose en el dictamen pericial que el trabajo es un refugio, para no afrontar los problemas del día a día.

En definitiva el menor Mario , no está en situación de riesgo, pero si no lo está, no se debe a la atención que su madre le dispensa, sino a la atención que le dispensan sus abuelos paternos.

En el caso de Gervasio , y a pesar de la buena voluntad manifestada por la abuela paterna de Mario , no podemos afirmar, ni que la recurrente cuente con la ayuda incondicional de dichos abuelos, pues al final el menor es un extraño para ellos, y tampoco con la de de su pareja (que como hemos dicho padece una enfermedad que le limita para atender a su hijo con autonomía propia), y si a ello unimos que tampoco cuenta con apoyo médico pues según se recoge en el informe pericial, ha abandonado todo control sobre los trastornos que ha venido padeciendo, con el riesgo que ello conlleva, deberemos de concluir que el interés del menor Gervasio , no aconseja, sacarle del núcleo en el que ahora está inmerso, para introducirle en un núcleo que le es ajeno, no ofreciendo la madre, tal como concluye el dictamen pericial, las suficientes grantías para encargarse adecuadamente de su hijo.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la segunda alegación del recurso, diremos que a la vista del contenido del expediente, podríamos compartir con la recurrente que quizás las instituciones no le hayan prestado la ayuda suficiente para poder haber recuperado la guarda y custodia de su hijo, pero aunque así fuera, lo cierto es que la recurrente (por muy poderosos que fueran los motivos que a ello le empujaron), abandonó a su hijo en todos los aspectos que comporta le ejercicio de la patria potestad, desapareciendo de su vida desde el mes de Diciembre de 2009, haciendo caso omiso a las citaciones que le fueron remitidas, y sólo ante la presentación de esta demanda ha manifestado su interés por el menor, pues aun siendo cierto que el hecho de no recurrir las anteriores resoluciones, no tiene porqué suponer su aquiescencia a las mismas, pues pudo no haberse enterado de su contenido, lo que es evidente es que la hoy recurrente pudo haberse interesado sobre cual era la situación de su hijo, y no lo hizo.

Por tanto se produjo un incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad, incumplimiento que puede calificarse de grave, pues comporta el de todas las obligaciones, sin que las circunstancias actuales de la recurrente permitan afirmar que se encuentre en condiciones de ejercerla, y por ello y en interés del menor, debemos ratificar en todos sus términos la Sentencia de instancia.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alejandra contra la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2012, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 FAMILIA (BILBAO); debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando a la apelante al pago de las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704-0000-00-0345/12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.