Sentencia Civil Nº 728/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 858/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0008155

Recurso de Apelación 858/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 437/2012

Apelante: Dña. Mariana

PROCURADORA: Dña. ALICIA OLIVA COLLAR

Apelado: D. Nicanor

PROCURADORA: Dña. MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 728/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE

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En Madrid, a uno de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia, bajo el nº 437/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Mariana , representado por la Procurador Doña Alicia Oliva Collar.

De otra, como apelada, don Nicanor , representada por la Procurador doña Lourdes Fernández-Luna Tamayo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente, la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fernández-Luna, en nombre y representación de D. Nicanor , contra Dª Mariana , así como la formulada por esta última contra aquel, debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hija menor de edad, Araceli , mediante la elevación a definitivas de las medidas acordadas por auto de 22 de marzo de 2012, que consta en el Antecedentes de Hecho, si bien con las modificaciones que en lo relativo al régimen de visitas entre la menor y su padre, constan en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de 20 días hábiles, contados desde la fecha de notificación de la sentencia, ( artículo 456.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'ACUERDO: Aclarar la sentencia dictada con fecha 8 de abril de 2013 en el sentido de hacer constar que el régimen de visitas previsto para las vacaciones escolares de Semana Santa y Verano se extiende igualmente a las vacaciones escolares de Navidad.

Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la Sentencia o Auto a que se refiere la solicitud. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del presente auto.

Así lo manda y firma S.S. Doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Daniela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Nicanor , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Mariana , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 8 de abril de 2013 , que estimando parcialmente la demanda establece las medidas en relación con la hija menor de edad de las partes, Araceli nacida el NUM000 de 2010. El único objeto del recurso es la cuantía de la pensión alimenticia establecida en sentencia, y que se considera insuficiente, ser alega como motivo error en la valoración de la prueba; solicita se dicte sentencia que revocando la dictada en primera instancia, fije la pensión de alimentos para la hija menor en 500 € mensuales, con expresa imposición de las costas causadas si se opusiera a la contraparte.

El Ministerio Fiscal, en el trámite conferido, solicita la confirmación de la sentencia, estando de acuerdo con los argumentos de la misma.

Conferido traslado a la contraparte presenta escrito oponiéndose al recurso y solicita que se desestime íntegramente la recurso de apelación, con expresa condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión alimenticia.

El único motivo alegado en el presente recurso es el error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia al conceder una pensión alimenticia de 350 € mensuales, por basarse en la Certificación emitida en relación con los ingresos del padre.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da, no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe; así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia. los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia del TS, en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que resaltar los siguientes hechos que han resultado acreditados:

1º De la relación entre los padres, nació la hija menor Araceli , que cumple los 3 años de edad el próximo día 10 de este mes, al tiempo del presente procedimiento acudía a una Escuela Infantil abonándose por ello una cuantía de 258,75 € (folio 40, y 58 de las Medidas Provisionales), al llegar a la edad escolar obligatoria podrá acudir a un colegio público o concertado.

2º No se acreditan necesidades especiales de la menor en relación con su salud, o cualquier otro motivo, más que los propios de su edad. Abonándose la cuota de Asisa, por 241,08 € en 2011 y de 250,59 € en 2012 (folios 41 y 60 de las Medidas Provisionales).

3º La madre ha suscrito un contrato de arrendamiento el 15 de diciembre de 2011, de la vivienda donde reside con su hija, en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , abonando una renta de seiscientos cincuenta euros mensuales. La cuantía es inferior a la que tenían en el anterior contrato la unidad familiar. Además ha de abonar los gastos de suministro de la citada casa.

4º La madre trabaja como administrativo en el Estudio Jurídico Conde de Porres Abogados, SLP, habiéndose acogido a una reducción de jornada del 25% desde el 2 de marzo de 2012, percibiendo unos ingresos netos mensuales de 900 €

5º El padre trabaja en PHOENIX PUBLICIDAD SRL con una antigüedad de 1 de febrero de 2006, aportó en Medidas Provisionales, las nóminas de los meses de marzo de 2011 a febrero de 2012, que dan unos ingresos brutos sobre 1.400 € y netos de 1.141,30 € mensuales. Percibe 14 pagas. La certificación de la Renta de las personas físicas del año 2010, arroja un total de ingresos de 16.763,68 €, retenciones de 1.638,92 y gastos deducibles de 1.106,47 €. En el borrador de Declaración del año 2009, tiene un rendimiento neto total de 12.692,07 €.

Valorada la prueba obrante, teniendo en cuenta los ingresos acreditados de cada uno de los padres, las necesidades reales de la menor, con independencia de que la madre pueda gastar más, la cantidad fijada en las Tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos publicadas por el CGPJ, que sin tener en cuenta los gastos de vivienda y escolares o de guardería, y con carácter orientativo señalan unas cuantías que ayudan a tener una referencia, se ha de concluir que la cantidad establecida en la sentencia de 350 € mensuales es proporcionada a los ingresos de cada uno de los progenitores y a las necesidades normales de una menor, incluido el gasto de vivienda que tienen la madre y su hija. Sin que esta cantidad se vea desvirtuada, como pretende el recurrente, por la Certificación remitida, puesto que la misma se puede ponderar con la declaración del IRPF aportada a los autos y el borrador, ni por las cantidades que constan a devolver de la renta, que posiblemente también le saldrán a la madre en su propia declaración, ni por la declaración del padre de obtener unos 1.100 € mensuales.

Como reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental y declaraciones de las partes. Pero, además, la interpretación y ponderación de toda la prueba practicada, en cuanto a la prevalencia que ha de tener el interés de la hija menor en las medidas que se adopte, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no se hubieran adoptado en interés del menor, no fueran ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , 20 de enero de 2000 , 23 de diciembre de 2003 , 30 de diciembre de 2003 , 25 de marzo de 2004 , 16 de noviembre de 2005 ), además de fijar una cuantía proporcional con los medios de uno y otro progenitor y las necesidades del menor ( STS 14 de febrero de 19976 , y 5 de noviembre de 1986 ), pensión que ha de fijarse conforme el prudente arbitrio del órgano de instancia de conformidad con las bases de proporcionalidad anteriormente indicadas ( STS 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ), entre muchas otras.

TERCERO.- Costas.

Aunque se desestimándose el recurso de apelación no procede hacer condena en costas, por la especial naturaleza del presente procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Dª. Mariana , contra la Sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2013 por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid , en autos de Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 437/12 entre dicha litigante y D. Nicanor , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Todo ello sin hacer imposición de costas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito que consigno para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1835 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844 0000 00 0858 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe