Sentencia Civil Nº 728/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 613/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000613/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.728/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª OLGA CASAS HERRAIZ
En Valencia, a siete de octubre de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000060/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Magdalena representado por el
Procurador D IGNACIO ZABALLOS TORMO y defendido por el Letrado ISIDRO NIÑEROLA GIMENEZ y de
otra como demandada, Hilario , representada por la Procuradora Dª Mª LUISA ROMUALDO CAPPUS y
defendido por el Letrado D GUILLERMO DUYOS LLEDO . Y siendo parte el Ministerio Fiscal
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 25/02/2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO planteada por la representación procesal de Dª.

Magdalena contra D. Hilario , debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias:1ª.Se atribuye a Dª. Magdalena la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, compartiendo los progenitores la patria potestad sobre el mismo, actuando siempre en su beneficio.

2ª Régimen de Visitas.- así acuerdo visitas; los fines de semana alternos, desde los viernes tras la salida escolar hasta el lunes mañana, así como una tarde intersemanal que será la de los Miércoles, recogiendo al menor del centro escolar y reintegrándole al mismo el jueves por la mañana por lo que pernoctará en el domicilio del padre. Asimismo en cuanto al período vacacional, se limitará a períodos de quince días, uniéndose los días festivos o 'puentes' cuando así proceda al fin de semana , eligiendo D. Hilario en los años pares y Dª Magdalena en los impares, en caso de discrepancia entre las partes,3ª.En cuanto a la pensión alimenticia ,a favor del menor, D. Hilario , abonará a Dª Magdalena , la cantidad de 700#,mes , de forma mensual, anticipadamente los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe Dª. Magdalena ,actualizándose anualmente conforme al IPC.4ª.Cada progenitor sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que devengue su hijo menor, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres.5ª.-Se fija a favor de Dª Magdalena pension compensatoria a abonar por D. Hilario , en la cuantia de 400 #,mes a abonar los cinco primeros dias de cada mes,en la cuenta corriente que designe Dª Magdalena , actualizandose dicha cantidad anualmente conforme a los indices del IPC.6ª.- No se concede a Dª Magdalena ,la indemnización económica solicitada.7ª.- Se atribuye a Dª Magdalena y al hijo menor, el uso y disfrute de la vivienda familiar, hasta la mayoría de edad del hijo menor ,retirando D. Hilario de la misma sus ropas y enseres personales, previo inventario entre las partes ,en el plazo de cinco días desde la presente, acudiendo las partes, al Juzgado de Primera instancia ordinario, no de Familia, a fin de solicitar cualquier ,medida liquidatoria y resolución sobre bienes privativos de las partes.8ª.-Las cuotas hipotecarias, IBIS y demás gastos que pesen sobre la vivienda familiar, acuerdo, que hasta otra medida se adopte en el procedimiento de liquidación pertinente será abonada por el titular de la misma, esto es por D. Hilario .Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 06/10/2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Hilario se formuló recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, siendo dos los pronunciamientos combatidos, de un lado elpronunciamiento relativo a la custodia del menor, de otro, el pronuncimiento relativo a la condena alpago de listis expensas.



SEGUNDO.- La primera cuestión a abordar es la relativa a la pretensión concerniente a la custodia del menor. El juzgador a quo estableció la custodia individual del hijo común, lo que fundó en las conclusiones contenidas en el informe evacuado por el equipo psicosocial de familia las cuales sintetizadas eran recogidas en la sentencia.

Efectivamente la entrada en vigor de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana erige en criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en la exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto, según el cual, 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores.', situación que precisamente es la acontecida en el presente caso, pues efectivamente, a pesar de las afirmaciones contenidas en el escrito de recurso, valora especialmente el informe la diferente implicación asistencial de los progenitores, así el perito informa que existe una significativa diferencia, en cuanto a la disponibilidad de los progenitores para atender los requerimientos del menor durante el tiempo de la vida en común, constatándose que, tras la ruptura, los cuidados de carácter asistencial, cuando el menor convive con la madre, son proporcionados por esta, sin embargo, cuando el menor permanece con su padre parece estar más repartida entre la abuela paterna y el padre, y este, aun cuando manifieste que dispone de flexibilidad laboral para el más extenso cuidado del hijo, sin embargo, tan solo se puede determinar que no revela dificultades para ofrecer una dispensa personalizada en el sistema de estancias que se viene desarrollando desde las medidas provisionales que atribuyeron la guarda y custodia a la madre, sistema que se ha revelado idóneo para el menor y al que se halla adaptado, así la mayor disponibilidad de la madre, la mayor atención personalizada de la madre, la mayor afinidad materna y la incertidumbre sobre la disponibilidad laboral del padre llevan a considerar lo más conveniente para el presente caso el mantenimiento de un sistema de custodia individual, con el cual no se halla conforme el recurrente, quien argumenta que no concurre excepcionalidad alguna que aconseje un sistema de guarda monoparental, lo que resulta incierto a la vista del contenido del informe del equipo psicosocial, en el cual, se informa de una significativa diferencia en cuanto a la disponibilidad de los padres, por su trabajo , para proporcionar atención y cuidado al menor , lo que es coherente con las apreciaciones relativas a la atención asistencial del menor, la cual es desarrollada por la madre fundamentalmente cuando está con ella, sin embargo, 'la dispensa asistencial parece estar más repartida entre el padre y la abuela paterna'. También el menor, pese a la indudable vinculación afectiva con su padre, tiene una mayor confianza con su madre. En síntesis, no podemos sino, a la vista del informe, concluir que a consecuencia de la diferente implicación asistencial de los progenitores, la estabilidad del menor en su situación actual, su mayor afinidad materna y la incertidumbre sobre la disponibilidad laboral del padre, es aconsejable, en el momento actual, mantener el sistema de guarda monoparental que se ha venido desarrollando desde la ruptura de la pareja. El recurrente, aun siendo legítima su discrepancia respecto de lo resuelto por el juzgador a quo, lo único que realmente se desprende del examen de la sentencia combatida y el contenido del recurso es la absoluta sujeción a derecho de la valoración probatoria, fundada en informe pericial judicial objetivo y absolutamente ajeno a los intereses de las partes y que, en definitiva, aconseja el mantenimiento de la custodia individual, sin que este Tribunal aprecie méritos para modificar lo acordado.

El pronunciamiento que se analiza ha de ser confirmado.



TERCERO.- La segunda de las cuestiones sometidas a consideración de la Sala es el pronunciamiento relativo a la condena al pago de litis expensas, al respecto la STS de 2 de abril de 2014 ha establecido el criterio interpretativo de la normativa vinculada con tal concepto; la citada sentencia señala: 'Las litis expensas aparecen reguladas en el Art. 1318.3 CC , dentro de la regulación de las cargas del matrimonio. El Art. 1318.3 establece que 'cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge, sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero, si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común, y faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge, cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la ley de Enjuiciamiento civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita'. Las litis expensas tienen un origen jurisprudencial, derivadas del deber de alimentos entre cónyuges y justificadas en un régimen de comunidad de bienes para facilitar que la mujer pudiera litigar tanto en pleitos de separación o nulidad contra su propio marido, y también en pleitos contra terceros, siempre que redunden en beneficio de la propia comunidad.

El Art. 1318.3 CC contiene una redacción poco clara que, además, debe complementarse con el Art. 3.3 de la Ley 1/1996, de 10 enero , de asistencia jurídica gratuita, que establece que los medios económicos del solicitante de justicia gratuita serán valorados individualmente, cuando dicho 'solicitante acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia'. De la interpretación conjunta de ambas disposiciones, es decir, los Arts. 1318.3 CC y el 3.3 de la Ley 1/1996 , hay que llegar a las siguientes conclusiones en lo que se refiere a la aplicación del beneficio cuando un cónyuge litiga en contra del otro: 1º En primer lugar, los gastos que el cónyuge acredite para seguir un litigio que sostenga contra el otro cónyuge, deben ser costeados por el caudal común. 2º A falta de caudal común, el cónyuge que no tenga bienes propios debe acudir al beneficio de la justicia gratuita, porque solo hay derecho a litis expensas a costa del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante obtener el beneficio y a la vista de lo que dispone el Art. 3.3 Ley 1/1996 , en este caso la existencia de intereses familiares contrapuestos permite la valoración individual de los medios económicos del litigante, por lo que la posición económica del cónyuge 'rico' no va a impedir la obtención del beneficio de la justicia gratuita 3º Subsidiariamente, cuando ello no sea posible, deberá aplicarse la última parte del Art. 1318.3 CC , de modo que los gastos judiciales se 'sufragarán a costa de los bienes del otro cónyuge'. Es en este momento en que interviene la previsión del Art. 36.4 de la Ley 1/1996 , que prevé la coexistencia de las litisexpensas y del beneficio de justicia gratuita. Es procedente, conforme a la anterior jurisprudencia, estimar el motivo de recurso pues consta que, aun cuando los litigantes contrajeron matrimonio en régimen de sociedad de gananciales, otorgando capitulaciones matrimoniales en junio de 2001, optando por el régimen de absoluta separación de bienes, de donde ha de concluirse la inexistencia de bienes comunes, y no constando que la Sra. Magdalena acudiese al beneficio de justicia gratuita, es procedente revocar la resolución recurrida en el extremo que se analiza y la estimación parcial del recurso.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso, por aplicación de los arts. 394 y 398 LEC , implican la no imposición de las costas causadas en esta alzada. Con devolución de depósito.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hilario contra la sentencia de 25 de febrero de 2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia, Divorcio nº 60/13 y su auto aclaratorio de 27 de marzo de 2014. Segundo.- Revocar la resolución a la que se contrae el presente recurso, única y exclusivamente en cuanto al pronunciamiento relativo a la condena al pago de litis expensas, el que se revoca, con desestimación de la pretensión actora, confirmando la totalidad de los restantes pronunciamientos.

Tercero.- No imponer las costas de esta alzada. Cuarto.- Con devolución del depósito del Sr. Hilario . Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.