Sentencia Civil Nº 728/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 876/2014 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 728/2015

Barcelona, 20 de octubre de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Margarita Noblejas Negrillo

Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

Rollo n.: 876/2014

Guarda y custodian. 820/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.3 de Rubí

Apelante: Elisenda

Abogado: Miguel Guillén Llovería

Procurador: Federico Gutiérrez Gragera

Impugnante: Adolfo

Abogado: Albert Fetscher Vela

Procuradora: Mònica Llovet Pérez

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 1 de octubre de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Llovet Pérez, en nombre y representación de D. Adolfo , frente a Dª Elisenda , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ricard Casas Gilberga, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas respecto al hijo común de ambos:

1. Atribuir la potestad parental sobre el menor Aureliano de manera conjunta a Dª Elisenda y a D. Adolfo . En el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental los padres deberán tomar conjuntamente las decisiones relativas a la educación del hijo menor, cambio de domicilio del mismo, actividades extraescolares, formación espiritual y salud del mismo, salvo en caso de extrema urgencia en este último supuesto.

2. Atribuir la guarda y custodia del hijo menor a Dª Elisenda . En defecto de acuerdo entre las partes, D. Adolfo tendrá el derecho y la obligación de relacionarse con su hijo menor de la manera siguiente:

Los fines de semana alternos desde el viernes, en que el menor cogerá el vuelo a Barcelona más inmediato posible a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo como máximo, en que el menor será reintegrado al domicilio materno. Para el cumplimiento del régimen de visitas el menor se desplazará hasta Barcelona en avión acompañado de su madre, un familiar de ésta o un empleado de la compañía aérea correspondiente que desempeñe funciones de acompañamiento del menor. Dª Elisenda asumirá íntegramente los gastos de desplazamiento del menor, comprendiendo éstos el precio del billete del menor y, en su caso, del familiar que con él viaje, así como el coste del servicio de acompañamiento en su caso y los gastos de alojamiento del familiar si procediesen. D. Adolfo recogerá al menor en el aeropuerto de Barcelona de manera puntual a su llegada con la persona que le acompañe, que le hará entrega del menor. Al finalizar el fin de semana D. Adolfo llevará al menor al aeropuerto de Barcelona y lo entregará al familiar o personal de la compañía que deba acompañarlo en el vuelo con antelación suficiente para llegar puntual a la puerta de embarque y realizar, en su caso, los trámites de facturación. D. Adolfo podrá, previo acuerdo con Dª Elisenda , optar por ejercer su derecho a relacionarse con el menor los fines de semana alternos en Chipiona, en cuyo caso Dª Elisenda asumirá también el coste del billete de ida y vuelta de D. Aureliano . El coste de los desplazamientos realizados al margen de lo anteriormente dispuesto o que se intercalen por acuerdo de las partes entre los fines de semana alternos, salvo en vacaciones, en que será aplicable lo dispuesto en el punto siguiente, se asumirán íntegramente por D. Adolfo . Los desplazamientos se realizarán en clase turista y se planificarán, salvo acuerdo en contra de las partes, con al menos dos meses de antelación, salvo aquellos que, por su proximidad a la presente sentencia deban llevarse a cabo antes de dicho plazo. Los horarios de los billetes de avión se escogerán por acuerdo de los progenitores teniendo en cuenta el interés del menor y el coste económico de los mismos. En defecto de acuerdo sobre el horario el menor cogerá los viernes el avión más inmediato posible tras la salida del colegio y deberá estar de regreso en el domicilio materno como máximo a las 20 horas.

Vacaciones: a) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: uno comprendido entre el 23 de diciembre y el 30 de diciembre y otro desde el 30 de diciembre hasta el 7 de enero. Dichos períodos se distribuirán de común acuerdo entre los progenitores y a falta de acuerdo corresponderá a la madre elegir los años pares y al padre los impares; b) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, uno desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el miércoles anterior al Jueves Santo y otro desde dicho miércoles hasta el Lunes de Pascua. Dichos períodos se distribuirán de común acuerdo entre los progenitores y a falta de acuerdo corresponderá a la madre elegir los años pares y al padre los impares. c) Las vacaciones de verano se dividirán, en defecto de acuerdo, en cuatro períodos alternativos: uno desde el día 1 de julio hasta el día 15 de julio; otro desde el día 15 de julio hasta el día 31 de julio; otro desde el 1 de agosto hasta el 15 de agosto; y otro desde el 15 de agosto hasta el 31 de agosto. Dichos períodos se distribuirán de común acuerdo entre los progenitores y a falta de acuerdo corresponderá a la madre elegir los años pares y al padre los impares. Los desplazamientos en vacaciones desde Chipiona se llevarán a cabo de la misma manera que los propios del régimen de visitas de fin de semana con las especialidades siguientes: Dª Elisenda no tendrá la obligación de costear los gastos de desplazamiento a localidad distinta de Barcelona ni de encomendar el acompañamiento del menor a localidad distinta de Barcelona a persona alguna. D. Adolfo se hará cargo de los gastos necesarios para trasladar al menor desde Barcelona al lugar donde éste deba pasar sus vacaciones, así como de acompañar al menor desde el aeropuerto a dicho lugar. Asimismo D. Adolfo deberá reintegrar al menor en el aeropuerto de Barcelona al finalizar el período vacacional en los términos expuestos para el régimen de visitas de fin de semana. Si D. Adolfo decidiese veranear en Chipiona, no correrán a cargo de Dª Elisenda los gastos de transporte de D. Adolfo y, en su caso, el menor a dicha localidad. Los horarios de entrega y recogida se fijarán de mutuo acuerdo, teniendo en cuenta el interés del menor y el coste económico de los billetes.

Puentes: El menor pasará los puentes con el progenitor con quien le corresponda estar durante el fin de semana más próximo al puente, siempre que no existan días lectivos entre medias, en cuyo caso, si correspondiere al padre estar con el menor el puente, éste deberá acudir a Chipiona a pasar el puente con el menor. El régimen de entregas y gastos de desplazamiento en los puentes será idéntico a lo previsto para las visitas en fines de semana alternos.

3. D. Adolfo deberá abonar en concepto de alimentos de su hijo menor 250 euros mensuales. Dicha cantidad se abonará en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe Dª Elisenda . Tal cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC que para Cataluña publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4. Se fija la contribución a los gastos extraordinarios y extraescolares en el 50% por parte de D. Adolfo y el 50% por parte de Dª Elisenda . Los gastos extraordinarios requerirán la previa comunicación al otro progenitor, salvo casos de urgencia, y comprenden los gastos médicos, ortodoncias, ópticos, plantillas, fármacos no cubiertos por la Seguridad Social. Los gastos extraescolares requerirán el consentimiento de ambos progenitores y comprenderán aquellas actividades que de manera voluntaria realice el menor al margen de su actividad escolar ordinaria.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición e impugnación por la parte actora y oponiéndose el Ministerio Fiscal, elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de octubre de 2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por la parte demanda, Sra. Elisenda en cuanto al pronunciamiento afectante al régimen de visitas ( periodicidad y asunción de costes) y de impugnación por el demandante, Sr. Adolfo respecto al modelo de guarda establecido y fijación de los alimentos. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Modelo de guarda.

Como la sentencia apelada consigna, la madre en junio de 2013 trasladó su domicilio y el del menor de 6 años de edad a Chipiona siendo la fundamental razón la formación de un nuevo núcleo familiar con otra pareja. Pese a ello ha acordado en interés del menor mantener la guarda materna. El Sr. Adolfo impugna este pronunciamiento y denuncia la infracción del artículo 233-10 en relación con el 236-17 CCC.

De lo actuado y así lo recoge tambien la sentencia recurrida es un hecho acreditado que la madre ha actuado de forma unilateral trasladando sin conocimiento ni consentimiento del padre el domicilio del hijo a Chipiona en el año 2013. Tal proceder como indica el impugnante es reprochable por cuanto impidió al progenitor no custodio cualquier posibilidad de participar en una decisión afectante al hijo común y para la que debió ser consultado por cuanto el lugar donde debe residir el hijo debe ser decidido conjuntamente por ambos progenitores al conformar el contenido de la responsabilidad parental según dispone el artículo 236-17 CCC. Ello no obstante el hijo reside en Chipiona desde entonces donde está escolarizado y tiene actualmente su arraigo. Esta realidad impuesta por la decisión materna provoca obviamente una distancia geográfica entre padre e hijo sin embargo no hay constancia en los autos de que esta situación esté perjudicando al menor afectando a su desarrollo y estabilidad emocional como sostiene el impugnante. Consecuentemente en este momento no se valora conveniente, en interés del menor, modificar el sistema de guarda establecido en la sentencia apelada conforme a lo dispuesto en los artículos 233-10 y 233-11 CCC.

La desestimación del primer motivo articulado por el impugnante, conlleva la desestimación también de las restantes peticiones vinculadas y afectantes a la pensión de alimentos con cargo a la madre y régimen de relación maternofilial.

En cuanto al régimen de relación paternofilial la madre discrepa del establecido en la sentencia apelada. Alega en su escrito de recurso la imposibilidad económica de cumplir el fallo por carencia de ingresos suficientes dado que el coste de los billetes( 401 euros cada billete) excede del salario de la madre ( 940 euros/mes) y que su actual pareja está desempleada y no percibe prestación ni subsidio. Añade también que por motivos laborales no puede acompañar al hijo porque trabaja los fines de semana en Mc Donalds. Y por último indica que el hijo tiene una anomalía coronaria y también actividades extraescolares (fútbol de fin de semana) que le impiden viajar. Considera que es más beneficioso que el padre se desplace a Chipiona donde tiene familiar y por último insiste en que el traslado a Chipiona no fue un capricho sino que obedeció a motivos laborales. En su escrito de recurso y por las razones expuestas interesa se deje sin efecto la obligación del hijo de desplazarse en avión a Barcelona para ver al padre y se establezca que sea el padre quien se desplace y pague además los gastos de su desplazamiento.

La sentencia apelada, fija un régimen de visitas para el periodo lectivo de fines de semana alternos desde el viernes en que el menor cogerá el vuelo a Barcelona más inmediato posible a la salida del colegio, hasta las 20 horas del domingo como máximo en que el menor será reintegrado al domicilio materno.

Para el cumplimiento del régimen establecido la sentencia dispone que en principio será el menor quien se desplazará a Barcelona acompañado por su madre o un familiar de ésta o el empleado de la compañía correspondiente. Y dadas las circunstancias concurrentes para decidir el cambio de residencia del menor y considerada la situación de desempleo del Sr. Adolfo impone a la madre la asunción íntegra de los costes del traslado del menor y de su acompañante o el coste del servicio de acompañamiento en su caso.También acuerda la asunción por parte de la madre de los gastos de alojamiento del familiar en Barcelona, si procediese. Al finalizar la estancia con el padre, este lo entregará en el aeropuerto al familiar o personal de vuelo que deba acompañarlo durante el viaje. Asimismo prevé la posibilidad de que el padre pueda optar por desplazarse a Chipiona para pasar el fin de semana que le corresponda con el hijo, con asunción de la madre de los costes de desplazamiento del padre.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en sentencia de fecha 26 de mayo de 2014 sobre la forma de asunción de los gastos en estos casos y establece que '(...) Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia. 1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil . 2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil . Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

TERCERO .-A la vista de lo declarado, en la resolución recurrida no se especifica qué criterio legal es el seguido para atribuir en exclusiva al padre la obligación de recogida y retorno, declarándose en la misma que 'siendo lo lógico que el progenitor que reside en localidad distinta que el menor lo recoja en el domicilio de residencia de este y se encargue y responsabilice de devolverlo al mismo concluido el período de estancia o visita'. En la resolución recurrida, no se pondera expresamente el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, por lo que ha de ser casada, y asumiendo esta Sala la instancia, debemos dictar fallo en el mismo sentido que la sentencia de primera instancia, a la vista de los escasos ingresos de los padres y del notable kilometraje que se ha de desarrollar pese a la escasa distancia entre los municipios, derivado ello del amplio régimen de visitas. Por tanto, debe el padre recoger al hijo en el domicilio materno y será la madre quién irá a por él al domicilio paterno cuando concluya el régimen de visitas o estancia( ....).

En este caso estamos antes una situación extraordinaria puesto que la distancia geográfica entre ambos domicilios supone que para que la relación paterno filial se lleve a cabo, el hijo o el padre deben desplazarse y en este caso el único medio de locomoción posible es el avión desde Sevilla o Jerez a Barcelona y de allí a Rubí. Atendido lo expuesto debe ser considerado también que ha sido la madre quien en el modo expresado tomó la decisión unilateralmente por lo que debe procurar la relación paternofilial y contribuir de forma más activa e intensa en la facilitación de la relación del hijo con su padre en interés precisamente del hijo común. Consta que no se ha producido al inicio del cumplimiento de la sentencia recurrida según recoge la sentencia penal condenatoria por seis faltas de desobediencia (F.230). Ambos progenitores tienen una situación económica difícil y similar. La madre al tiempo del recurso trabajaba con una antigüedad desde mayo de 2013 (nómina de unos 900 euro/mes inicialmente y desde octubre a diciembre de unos 750 euros/mes). En la actualidad y según la documentación aportada al escrito de oposición al recurso del contrario se encuentra en situación de desempleo con percibo de unos 630 euros/mes( folio 255) . El padre está también desempleado con percibo de 990 euros/mes. La madre comparte los gastos de alquiler y sustento con su actual pareja, también desempleado y sin subsidio o prestación alguna, según alega.

De entrada debe rechazarse la alegación de actividades extraescolares para limitar y o modificar en el sentido pretendido por la madre la relación del padre con el hijo. Igual ocurre con la alegada mala salud del hijo. La anomalía coronaria ' soplo sistólico' alegada según la documentación aportada y obrante al folio 189 únicamente ha provocado una solicitud de derivación por el pediatra a asistencia especializada , no hay diagnóstico ni recomendación o prohibición médica alguna en este sentido.

Este tribunal en cuanto al desarrollo de las visitas durante el periodo lectivo y vacacional, atendida la edad del hijo, la distancia y las posibilidades de comunicación existentes entre Chipiona y Rubí en la actualidad y la disponibilidad económica de las partes, estima, con carácter general, conveniente en interés del menor racionalizar los espacios de relación con el hijo para primar la calidad y permitir que éstos se puedan desarrollar en beneficio del hijo común. Por ello estimamos con carácter general y en casos como el de autos que a falta del deseable acuerdo entre los padres y al menos hasta que el hijo alcance los 12 años de edad sería conveniente que el padre tuviera en su compañía al hijo común el primer fin de semana de cada mes, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, salvo que exista según el calendario de la comunidad autónoma del menor, fin de semana al que se adicione un festivo y que en consecuencia comprenda al menos tres días consecutivos para el que tendrá preferencia, en cuyo caso deberá avisar a la madre con una semana de antelación. Del mismo modo y para el periodo vacacional se estimaría más beneficioso también para el hijo dada la distancia geográfica existente la estancia entera con el padre durante la Semana Santa y la semana blanca de existir ésta programada en el calendario escolar. Sin embargo no ha sido interesada por las partes en estos términos una reducción de las estancias en periodo lectivo lo que determina el examen del debate, con ajuste a las peticiones que deben ser examinadas.

Con estos datos y partiendo de las consideraciones expuestas, estimamos que, en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores, de los viajes a realizar en periodo lectivo ( dos fines de semana alternos al mes con preferencia el padre para escoger aquellos fines de semana en los que conforme al calendario escolar del hijo haya puente o festivo unido al fin de semana que le corresponda y con preaviso de una semana a al madre en este caso) la madre asumirá el 75% del coste del desplazamiento del hijo exclusivamente y el padre el 25% restante esto es uno de los cuatro desplazamientos del menor será asumido por el padre. Para el periodo vacacional se mantiene el reparto establecido en la sentencia apelada al no haber sido específicamente discutido por los progenitores, debiendo asumirse por la madre el 75% del coste del desplazamiento y el 25% por el padre. El padre se ocupará de la recogida del menor en el domicilio materno y la madre se encargará de su reintegro recogiendo al hijo común en el domicilio paterno.

TERCERO.- Subidiariamente, de mantenerse la guarda materna, el Sr. Adolfo interesa se fije en 150 euros en lugar de 250 euros la pensión de alimentos para el hijo común.

Como ha quedado expuesto el padre se encuentra en situación de desempleo y para procurar la relación paternofilial deberá efectuar la contribución anteriormente expresada por lo que se estima ponderado fijar con fecha de efectos desde esta resolución en 150 euros mensuales la pensión de alimentos a favor del hijo y con cargo al padre, por estimarla más ajustada a la previsión legal contenida en los artículos 237-7 y 237-8 CCC y en concreto más acorde con la disponibilidad económica del Sr. Adolfo . Lo razonado supone la estimación del motivo del recurso formulado por el Sr Adolfo .

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la Sra. Elisenda y la impugnación deducida por el Sr. Adolfo debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Fijar en 150 euros la pensión de alimentos para el hijo común con cargo al padre Sr. Adolfo . La forma de pago y criterio de actualización permanecen invariables. La fecha de efectos será desde la presente resolución.

2º.-en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores, de los viajes a realizar en periodo lectivo ( dos fines de semana alternos al mes con preferencia el padre para escoger aquellos fines de semana en los que conforme al calendario escolar del hijo haya puente o festivo unido al fin de semana que le corresponda) la madre asumirá el 75% del coste del desplazamiento del hijo exclusivamente y el padre el 25% restante esto es uno de los cuatro desplazamientos del menor será asumido por el padre. Para el periodo vacacional se mantiene el reparto establecido en la sentencia apelada al no haber sido específicamente discutido por los progenitores, debiendo asumirse por la madre el 75% del coste del desplazamiento y el 25% por el padre. Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con el expresado permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC )

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.