Sentencia CIVIL Nº 728/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 161/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168193345
Recurso de apelación 161/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 969/2016
Parte recurrente/Solicitante: Juan , Guillerma
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: OSCAR SERRANO CASTELLS
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL SA
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Irene Montesinos Llorca
SENTENCIA Nº 728/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Barcelona, 15 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 969/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D-. Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Juan , Guillerma contra la Sentencia de fecha 04/12/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dña. Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL SA.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMAR la demanda instada por D. Juan y Dª Guillerma contra BANCO SABADELL, S.A.

absuelvo a la demandada e imponga las costas a la parte actora.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/10/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 969/2016 seguido a instancia de Don Juan y Doña Guillerma contra BANCO SABAELL, S.A., sobre resolución de contra y reclamación de indemnización de daños y perjuicios, que desestima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación la parte actora en solicitud de que se ' revoque en parte la sentencia de instancia estimando íntegramente la demanda formulada por esta representación, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Se revoque en todo caso el pronunciamiento por el que se imponen las costas a esta parte'.

BANCO SABADELL, S.A. se opone al recurso de apelación y solicita que se ' dicte Sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirme la Sentencia de instancia en todos sus extremos; con expresa imposición de costas a la adversa,...'.



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' se dicte una sentencia, estimando íntegramente la presente demanda, y que contenga los siguientes pronunciamientos: 1.-Se declare el incumplimiento por parte de BANCO URQUIJO y CAM, actualmente BANCO DE SABADELL SA, de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la presente demanda, en los términos recogidos en la misma. Como consecuencia de esta declaración, se resuelvan los contratos por los que se adquirieron las participaciones preferentes de Islandbanki y cuotas participativas de la CAM de fecha 16 de junio de 2005 y 25 de marzo de 2011, respectivamente. Así mismo, como consecuencia de dichos incumplimientos se condene a BANCO DE SABADELL, SA, al pago en concepto de daños y perjuicios, del importe de 58.930,55 € (en la proporción de 56.000 € para ambos actores y de 2.930,55 € al Sr. Juan ), y debiendo sumar a todo ello los intereses legales que correspondan sobre estos importes desde la presente reclamación judicial, y compensando los intereses o cupones percibidos y sus intereses.

2.- Se procederá a la restitución de los títulos a BANCO DE SABADELL, S.A. o a quien ésta designe.

3.- Se condene a BANCO DE SABADELL, S.A al pago de las costas judiciales causadas en la presente instancia'.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 27 de enero de 2017.

La parte demandada, una vez emplazada, compareció y se opuso en tiempo y forma a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que a su derecho tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dicte sentencia sobre el fondo desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Seguido el procedimiento su curso, concluyó mediante la referenciada sentencia, desestimatoria de la demanda con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la parte actora en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- La parte apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: ' PREVIA.- DE LA SETENCIA IMPUGNADA'.

' PRIMERA.- DE LOS PRONUNCIAMIENTOS QUE SE IMPUGNAN'.

' SEGUNDA.- DE LAS ACCIONES PLANTEADAS EN LA DEMANDA. DE LA PROCEDENCIA DE ESTIMAR LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS'.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que ' esta parte solicita se dicte resolución por la que, estimando el recurso, se revoque en parte la sentencia de instancia en el sentido de que sí procede entrar a valorar la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios y, analizada la misma en segunda instancia, se acuerde haber lugar a condenar...'.

' TERCERA.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO'.

Viene a reproducir lo ya alegado en la demanda.

' CUARTA.- DE LAS COSTAS. DE LA PROCEDENCIA DE NO IMPONER LAS COSTAS A ESTA PARTE'.



CUARTO.- Las alegaciones previas y la primera dan cumplimiento al requisito formal exigido por el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante, al manifestar en la primera que se impugna el fallo y ' en especial los pronunciamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero..., así como el Fundamento de Derecho Cuarto...' hemos de tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 2010 ( STS 432/2010) dice lo siguiente: '3.1.2. No cabe recurso contra la fundamentación jurídica.

91. En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : 'siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS.

de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 ).

92. En el mismo sentido la sentencia número 602/1999, de 1 julio , afirma: ' es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o 'fallo' de la Sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta ( Sentencias de 20 de diciembre de 1988 , 22 de diciembre de 1989 , 9 de septiembre de 1991 , 11 de julio de 1992 , 9 de mayo de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 24 de julio de 1998 , entre otras muchas )'.

93. De forma más escueta la sentencia número 262/2002, de 25 marzo afirma: 'Los recursos se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus fundamentos jurídicos', y la número 833/2003, de 18 de septiembre : 'Hay que comenzar destacando que el objeto del recurso es el fallo y no lo manifestado en la fundamentación jurídica'.

94. Ello, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional : 'es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva' , bien que 'la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres'.' En el caso que resolvemos el perjuicio para la parte ahora apelante podría derivarse del hecho de que en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida, tras la transcripción de parte de la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 13 de septiembre de 2017, se dice lo siguiente: ' Y dado que la indemnización de daños y perjuicios no se ha solicitado como acción subsidiaria, sino como consecuencia de la acción de resolución de los contratos, no procede su análisis como acción independiente'.



QUINTO.- Efectivamente, la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 13 de septiembre de 2017 ( Sentencia: 491/2017) dice lo siguiente: 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : '1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . '57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). '58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'. 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil , según la propia dicción delprimero de los mencionados preceptos y delartículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'. 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado.' En el presente caso la parte actora en el encabezamiento de la demanda manifestó que ' formulo demanda...en ejercicio de la ACCIÓN DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL Y DE RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE DOS CONTRATOS POR EL QUE SE ADQUIRIERON PARTICIPACIONES PREFERENTES DE ISLANDBANKI así como CUOTAS PARTICIPATIVAS DE LA ANTIGUA CAM', en el hecho quinto, titulado ' INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN. RESOLUCIÓN CONTRACTUAL E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS.

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE' adujo, en síntesis, que ' Interesa al derecho de esta parte que se declare el incumplimiento del deber de información por parte de la entidad y, consecuentemente, se resuelvan los contratos por los que se adquirieron estos títulos, y se condene a la demandada a pagar la cantidad de 58.930,55 € en concepto de daños y perjuicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1101 CC '; y en el Fundamento de Derecho VIII, titulado ' ASUNTO DE FONDO.- ACCIONES QUE SE EJERCITAN EN LA PRESENTE DEMANDA' manifestó: ' ACCIÓN DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL Y DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y LEGALES DE NFORMEACIÓN SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS Y RIESGOS DE LOS PRODUCTOS COMERCIALES POR PARTE DEL PROFESIONAL FINANCIERO', indicando que ' La Resolución contractual se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 1.224 del Código Civil .

Y la acción de daños y perjuicios se motiva por lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil '.

Y en el suplico solicitó al Juzgado lo que con anterioridad hemos transcrito, a lo que nos remitimos en aras a evitar repeticiones innecesarias, cuya redacción puede llevar a confusión sobre la acción efectivamente ejercitada.



SEXTO.- Así como el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que el tribunal de la apelación tendrá en cuenta para resolver el recurso de tal naturaleza 'los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', por su parte, el artículo 218 del mismo texto legal prevé que '1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes', y que '3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos' En el caso que resolvemos el tribunal de primer grado entendió que el punto objeto de litigio era sólo el relativo a la resolución de los contratos, por incumplimiento por la demandada del deber de información, a cuya pretensión anudaba la parte actora la solicitud de indemnización de daños y perjuicios que el artículo 1.124 del Código Civil contempla.

No se percató de que el actor había indicado en el Fundamento de Derecho VII lo que en lo menester hemos transcrito con anterioridad, a cuya transcripción igualmente nos remitimos en aras a evitar repeticiones innecesarias.

La parte aquí apelante no solicitó complementación o subsanación de la Sentencia y solicita que en esta alzada se proceda, por primera vez, a ' entrar a valorar la procedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios'.

Siendo así, el recurso de apelación no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Y ello por cuanto se ha incurrido en la Sentencia recurrida en incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre una de las pretensiones ejercitadas en la demanda y, conforme a la jurisprudencia, no puede resolverse sobre la misma por el tribunal de la apelación si previamente no se ha solicitado por la parte la complementación o subsanación de la Sentencia de primer grado conforme a lo dispuesto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues de lo contrario se privaría a las partes de uno de los recursos, el de apelación, legalmente previstos contra el pronunciamiento que se hiciera por primera vez en la alzada.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2010 ( STS 664/2010) dice lo siguiente: 'Como afirma la sentencia de esta Sala nº 411/2010, de 28 junio ' El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruenciaomisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 , RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008 , RC n.º 2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso'. ' En el mismo sentido dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2015 ( STS 314/2015) lo siguiente: 'Esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ( 'subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos' ). Así las SSTS núm.

891/2011, de 29 de noviembre ; núm. 712/2010, de 11 de noviembre , y núm. 891/2011, de 29 de noviembre , concluyen que: '[n]o habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos debe ser desestimado'.' La falta de solicitud de complementación de la Sentencia determina, como se ha dicho, que no se pueda resolver por primera vez en esta alzada sobre determinada pretensión privando, por tanto, a las partes de la posibilidad de interponer recurso de apelación.

OCTAVO.- En la alegación relativa a las costas procesales la parte apelante lo que aduce, en síntesis, es que ' una de las pretensiones fundamentales que esta parte mantenía fue acogida por la Juzgadora a quo', referida a la legitimación pasiva de la demandada, así como que ' esta parte ha actuado de buena fe'.

Dichas alegaciones no pueden considerarse suficientes para desvirtuar el principio del vencimiento objetivo contemplado en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, máxime teniendo en cuenta que la legitimación es apreciable, incluso, de oficio, y en cuanto a la buena fe procesal, al no venir definida en el artículo 247 del mismo texto legal, hay que presumirla salvo que se acredite haberse conculcado.

NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Juan y Doña Guillerma contra la Sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 969/2016 seguido a instancia de Don Juan y Doña Guillerma contra BANCO SABAELL, S.A., sobre resolución de contra y reclamación de indemnización de daños y perjuicios, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.