Sentencia CIVIL Nº 728/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 496/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Número 8 de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm. 1363/16
ROLLO NÚM. 496/18
SENTENCIA NÚM. 728/18
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
Dña.María Victoria Fernández de Molina Tirado
En Córdoba, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el Procedimiento de Juicio Ordinario nº 1363/16 seguido en el Juzgado de Primera
Instancia Número 8 de Córdoba, a instancias de DOÑA Maite , representada por la Procuradora de los
Tribunales Dña.María José Ruiz Roldán y asistida del Letrado D.Alejandro Hernández Valdés, contra CAJA
ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales
D.Agustín Moreno Kustner y asistida del Letrado D.Manuel Camas Jimena, habiendo sido parte apelante la
citada entidad demandada y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Córdoba con fecha 15/11/17, cuyo fallo es como sigue: ' ESTIMO la demanda formulada por D.ª Maite ; DECLARO nulas y sin efecto la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en esta Ciudad el día 3 de agosto de 2.005, ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla D. Juan Antonio Campos Molero., cuando establece que sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que, el tipo de interés aplicable en cada momento, independientemente del que resulte conforme a la revisión efectuada, en ningún momento será superior al dieciocho por ciento (18 %) nomina anual, ni inferior al tres por ciento (3%) nominal anual., y la cláusula financiera tercera bis contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el día 13 de octubre de 2.006 ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla D. José Antonio De La Torre Castro, cuando establece que ...sin que, en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 4,25 por ciento., CONDENO a la entidad demandada a eliminarla de forma definitiva del contrato y a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y la CONDENO a devolver el exceso de intereses cobrado en virtud de la misma desde la fecha de suscripción del préstamo, con el interés legal del dinero desde sus respectivos vencimientos, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución., todo ello, con la expresa condena de la parte demandada al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Por el procurador Sr. Moreno Kustner, en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado se dicte resolución por la que con estimación del recurso de apelación se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos, con absolución a su mandante de los pedimentos solicitados de adverso.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso por la procuradora Sra. Ruiz Roldán, en representación de la parte demandante, se presentó escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus términos con imposición de costas a la parte demandada y apelante. Posteriormente, el Juzgado elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 13/11/18.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, estimando la demanda interpuesta por Dña. Maite declara la nulidad de las dos cláusulas suelo insertas en los préstamos hipotecarios concertados el 3.8.2005 y el 13.10.2006, y condena a la entidad CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., (BANCO CEISS, S.A.), a devolver a los prestatarios los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula, más los intereses de la cantidad resultante y condena en costas.

La demandada, que recurre en apelación, tras resaltar las singularidades de los hechos que se ventilan en la presente litis (-1- la demandante suscribió sucesivas escrituras de préstamo hipotecario con esa entidad, -2- las condiciones financieras de ambos préstamos difieren, y -3- ambos préstamos sos suscritos por la demandante junto a su esposo, D. Jose Manuel , especialista en derecho civil), esgrime error en la apreciación de la prueba, por cuanto de la prueba practicada resulta que las cláusulas litigiosas cumplen con el doble control de incorporación y transparencia.



SEGUNDO.- Visto el contenido del recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia, se observa que -salvo pequeñas modificaciones- es una mera transcripción de la contestación a la demanda.

Ante ello, olvida la parte que el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC). Por lo tanto, y como recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 18ª, de 30-4-2014, en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida en la instancia puesto que entre la demanda iniciadora de los autos y el escrito de interposición del recurso de apelación, ha existido al menos una actuación intermedia cual es la resolución que con un determinado fundamento ha sido dictada por el Juez de instancia y ha sido recurrida en apelación. El objeto del recurso de apelación, conforme con el artº. 455.1 LEC, no lo es la demanda ni la contestación a la demanda sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre.

Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, como se hace en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le bastaría a esta Sala con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución.

No obstante, y al objeto de clarificar la postura de este Tribunal respecto de la cuestión debatida en la instancia, daremos respuesta a los motivos esgrimidos en el recurso.



TERCERO.- Respecto a la claridad de las cláusulas litigiosas, olvida la apelante que, como hemos dicho en Sentencias de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 12 y 18 de junio y 31 de octubre de 2013, aunque se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y que se le facilite un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente, porque no garantice que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte, ni tampoco permita la adecuada elección del cliente en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, puesto que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, lo que se pretende asegurar es que el prestatario tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto.

La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 464/2014, de 8 de septiembre, clarifica y precisa la fundamentación técnica del control de transparencia, caracterizándola como un control de legalidad destinado a comprobar que la cláusula contractual predispuesta garantiza la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato. Caracterización que impone al predisponente un especial deber de configuración contractual, a fin de garantizar la transparencia que permita la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato, y permite extraer distintas consecuencias relevantes en orden al juicio de valoración propio de este mecanismo de control: 1) Este control es ajeno al error vicio y, en consecuencia, a la validez del consentimiento otorgado, ya que, por su escasa entidad en la contratación seriada, diferenciada del contrato por negociación, su examen resulta irrelevante para la eficacia del fenómeno; 2) El cumplimiento de este deber de transparencia se ha de verificar en la propia reglamentación predispuesta y en la adecuada configuración de las cláusulas y no en la verificación de un posible error en el consentimiento; 3) Este enjuiciamiento, de carácter exclusivamente jurisdiccional, ni excluye, ni puede ser suplido por el cumplimiento de la normativa sectorial bancaria en orden a la licitud y transparencia meramente formal de las cláusulas en la contratación seriada; 4) Sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, sin embargo, la comprensibilidad real propia de este control debe inferirse, en una labor propiamente jurisdiccional, del propio desarrollo interpretativo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, ' no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Pues bien, en el caso de autos, ni se ha acreditado que fuera negociada individualmente ni consta que los prestatarios fueran efectivamente informados de las consecuencias que tendría para las cuotas de devolución del préstamo con garantía hipotecaria la aplicación de sendas cláusulas suelo. Y una vez que las condiciones de los mercados financieros propiciaron una bajada de los tipos de interés se encontró la demandante de manera sorpresiva con que su pretendido interés variable no era tal, pues en la práctica sólo podía variar al alza y nunca bajaba -para cada uno de los dos préstamos concertados, respectivamente- del 3'50% y 4'61 %, con independencia de las oscilaciones del referencial ('Euribor').

Nos encontramos pues en el escenario descrito en la citada Sentencia nº 241/13 del Pleno de la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo, que trata de concretar el requisito de transparencia apelando, en principio, a que exista una proporción entre la ' comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y ' su importancia en el desarrollo razonable del contrato', y el reproche que hace a las entidades bancarias es, precisamente, que se da a la cláusula suelo una relevancia 's ecundaria': ' (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es cierto que la falta de simulaciones en los diferentes escenarios posibles, es un dato más del que el Tribunal Supremo en su sentencia 241.2013 extrae la falta de información suficiente, lógicamente en la fase contractual, pero evidentemente ello no supone sin más esa falta de información, pero sería un medio, cuya presencia, hubiera permitido sostener lo contrario, pues es la entidad financiera la que ha de velar conforme a las normas de transparencia bancaria a proporcionar una información clara y suficiente al consumidor, actuando con buena fe, velando por sus intereses como si fueran propios, y, añadimos, debiendo de cerciorarse de que éste adquiere el exigible conocimiento de lo que se le está ofreciendo como oferta del banco y se dispone a firmar en breve. Correlativamente con lo anterior es la entidad financiera la que tendría que acreditar que no es así pues es suya la obligación de suministrar la información exigible.



CUARTO.- Volviendo a la alegación relativa al error en la valoración de la prueba, consta en la escritura pública de préstamo de fecha 3.8.2005, tras dedicarle 8 páginas a los intereses pactado, el siguiente párrafo (de 7 renglones): ' Sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que, el tipo interés aplicable en cada momento, independientemente del que resulte conforme a la revisión estipulada, en ningún caso será superior al dieciocho por ciento (18%) nominal anual, ni inferior al tres por ciento (3%) nominal anual', y en la escritura de 13.10.2006 (pese a que el Notario advierte ' Que no existen límites a la variación del tipo de interés, conforme consta pactado anteriormente'): ' El tipo de interés nominal aplicable se fijará, al inicio de cada sucesivo periodo anual adicionando un diferencial de cero con ochenta y cinco (0,85) puntos porcentuales al índice de referencia denominado EURIBOR DOCE MESES, sin que, en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 4,25 por ciento', por lo que tomando en consideración la doctrina emanada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, forzoso es concluir que en este caso la información ofrecida al consumidor no fue transparente.

En cuanto a la condición de consumidor cualificado de los prestatarios, por cuanto que fue firmado por un abogado especialista en derecho civil y porque se concertaron dos préstamos en un corto plazo temporal, conviene recordar que en un caso similar la Sentencia del TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA de fecha 3.09.2015, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. Además, El TJUE comienza señalando que, conforme al derecho UE, es 'consumidor' toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una 'situación de inferioridad respecto al profesional', idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Esta inferioridad, aclara, obedece tanto a su nivel de información como a su capacidad de negociar, 'situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas'. Y, habida cuenta de tal situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Por su parte, el Abogado General sostiene que el concepto de consumidor es objetivo, no subjetivo, y por consiguiente, independiente del nivel de conocimientos técnicos del consumidor. Centrándose en la cuestión planteada, el TJUE establece que un abogado puede calificarse de 'consumidor' cuando actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, pues aunque se considere que, como abogado, dispone de un alto nivel de competencias técnica, ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. Por tanto, el TJUE concluye que sí que cabe considerarlo consumidor puesto que se trataba de una negociación ajena a su actividad profesional donde se encontraba en situación de inferioridad por su nula capacidad para negociar.

Por lo expuesto, es claro que en el caso de autos la cláusula discutida ha de considerarse como cláusula impuesta en el ámbito de una condición general de la contratación al no haber quedado acreditado que fuera negociada individualmente ni que la parte prestataria fuera efectivamente informada de las consecuencias que tendría puesto que ambos prestatarios suscribieron sendos préstamos hipotecarios como consumidores, sin que la condición profesional de uno de ellos, como abogado, no obsta a los deberes bancarios de transparencia e información sobre la cláusula suelo.

Como hemos dicho en S.13.11.2018 ( Rollo 928/2018) ' el Tribunal Supremo ha venido a decir que sólo el empleado de banca dedicado a este tipo de operaciones es el que podrá estar investido de esa presunción.

Así la sentencia de esta Sala de 19.10.2017 , se remitía a la sentencia del Tribunal Supremo de 8.6.2017, recurso 2697/2014 (FJ 6 apartado 18), que recoge que 'tienen relevancia las situaciones excepcionales en las que los consumidores, por sus circunstancias personales, se encuentren correctamente informados sobre la trascendencia de la cláusula', pero sin que ello suponga que quedan privados de protección por tener 'cierta formación', y señala que '[n]o le es exigible incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permite descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato', y en el caso enjuiciado en esa sentencia, repetimos de 8.6.2017 , en la que parece que pudiéramos dudar de que que estemos en presencia de un 'prestatario informado' haría falta que tuviera 'un conocimiento experto de los contratos bancarios que le permita, sin necesidad de estudiar pormenorizadamente el contrato en el que interviene como consumidor, conocer la existencia de la cláusula suelo sobre cuya presencia y trascendencia no ha sido adecuadamente informado', incluso añade que ese conocimiento experto sería 'predicable por lo general de quien se dedica profesionalmente a la banca o a una actividad similar'.

En conclusión, lo decisivo es que en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización de los dos referidos contratos de préstamo hipotecario, la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula. Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de las escrituras, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de las cláusulas suelos, que si bien sirven para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7.11.2017 y 26.11.2017).

Forzosa, por lo expuesto, es la desestimación recurso.



QUINTO.- Dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Agustín Moreno Kustner, en nombre y representación de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº1363/2016 el 15 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Núm.8 de Córdoba, que se confirma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.