Sentencia CIVIL Nº 728/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1979/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 728
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
Dª. Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a cinco de Julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal de Modificación de Medidas Definitivas seguidos en primera instancia con el nº 291 del año 2016, por el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia
nº 1979 del año 2017 , a instancia de Dª Marí Juana , representado en la instancia por la Procuradora Dª
Mª de los Ángeles Mérida González, y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Victoria Carrillo Hidalgo,
y defendido por el Letrado D. César Carazo Gil; contra D. Segundo , representado en la instancia, y
en esta alzada por la Procuradora Dª Dolores Ciudad Campoy, y defendido por el Letrado D. Miguel María
Calabrús Camacho. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 de fecha 15 de junio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estima y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Doña María de los Ángeles Mérida González en nombre y representación de Doña Marí Juana y en consecuencia y en relación con la Sentencia 80/2006, de fecha 14 de septiembre de 2006, dictada en proceso de divorcio contencioso reconducido a mutuo acuerdo 48/2006, se modifica la pensión alimenticia fijándola en 240€ desde el dictado de la presente, manteniéndose en su su integridad el resto de las medidas en su día acordadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, y impugnación del recurso por el Ministerio Fiscal. remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de Junio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a los siguientes

Fundamentos

Primero.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia por cuya virtud se estimó la demanda sobre modificación de medidas definitivas de divorcio que fue presentada por Dª Marí Juana , en la que interesaba el aumento de la pensión alimenticia de la hija que en común tiene con el demandado, solicitando que pasara de los 120 euros fijados en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en Autos nº 84/2006, a la suma de 300 euros mensuales al haber aumentado los ingresos del Sr. Segundo y las necesidades de la menor que ha alcanzado la edad de 15 años.

La sentencia recurrida acoge parcialmente la modificación pretendida fijando una pensión alimenticia de 240 euros mensuales, por considerar que la situación económica del Sr. Segundo ha sufrido variación, ya que el padre ha pasado de percibir 1003,38 euros en la fecha del divorcio a ingresar aproximadamente 1.500 euros mensuales. Se fundamenta por el juez a quo que el progenitor percibe mayor cantidad que la declarada en el acto de la Vista, y existen indicios de que posee una importante capacidad económica al haber adquirido una vivienda por la que le ha sido concedido un préstamo hipotecario de 178.500 euros. Contempla que D. Segundo haya tenido dos hijos de su posterior matrimonio, pero no valora este hecho al desconocer los recursos y medios económicos con lo que cuenta su esposa actual.

Como fundamento de su recurso, se insiste por el recurrente que se ha producido una minoración de sus ingresos en relación con los que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio, viniendo a alegar con ello una suerte de error en la valoración de la prueba, amén de la admisión en la sentencia recurrida de que los ingresos del padre ascienden a 1.500 euros mensuales. Alega que la sentencia recurrida incurre en infracción de los artículos 90 del Código Civil y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y subsidiariamente de los artículos 146 y 147 del Código Civil , pide la revocación de la sentencia o subsidiariamente que se eleven los alimentos a la suma de 153,38 euros mensuales.

Segundo.- Señala el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil que: 'las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente, [...] cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. En el último inciso del art. 91 se insiste en la posibilidad de modificar las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. El art. 775 de la LEC permite igualmente la posibilidad de modificar las medidas acordadas por los cónyuges siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

La doctrina emanada de esta y otras Audiencias Provinciales que en desarrollo y aplicación de estos preceptos requiere, para acceder a la pretensión modificatoria deducida, que la alteración de circunstancias sea a) sustancial, b) objetiva, c) permanente, d) imprevisible, e) involuntaria. Esto significa que: a) no cualquier cambio de circunstancias o de situación pecuniaria puede provocar en derecho, la modificación del 'quantum' preestablecido, sino sólo aquélla que afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; b) que sea un cambio objetivo notable, haciendo variar los parámetros económicos sobre los que se asentó la primera resolución que reconocía una determinada prestación; c) la permanencia en la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural; d) no procede la modificación de la medida, cuando al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o se debió tener en cuenta en un elemental cálculo previsor (dentro de un pensamiento lógico y racional); e) involuntaria, es decir, que la alteración no haya sido provocada ni buscada de propósito por quien insta el cambio.

Por otra parte, la carga de la prueba de que se ha producido esta alteración recae sobre el que solicita la modificación y ésta ha de ser clara y precisa que no ofrezca dudas al juzgador de que en efecto se ha producido la alteración sustancial. Así el art. 217.2 de la L.E.C . dice que 'Corresponde al actor [...] la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y en el apartado 3 se dice que 'Incumbe al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

La actora, al interponer la demanda, pide se modifique la acordada en su día en sentencia de divorcio, de fecha septiembre de 2006, relativa al quantum de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija menor que en dicha fecha contaba con 5 años, pues señala que al tener en la actualidad quince años sus necesidades alimenticias han cambiado enormemente añadiendo además que la fortuna del alimentante ha mejorado. La sentencia con base a las nuevas necesidades de la menor, producto del transcurso del tiempo, y en consideración a que el apelante poseía cierta estabilidad económica, aumentó la pensión alimenticia de 120 euros a 240 euros mensuales.

Tercero.- Consideramos que el recurso debe ser acogido, siquiera en parte, una vez valoradas las circunstancias concurrentes en relación con las tenidas en cuenta por el juez a quo.

En primer lugar, en cuanto al aumento de los ingresos del recurrente, apreciamos que los mismos han experimentado una variación pero no como para aumentar el doble la cuantía de la pensión de alimentos. En la fecha de la firma del convenio regulador, que fue aportado al procedimiento y sobre el que se dictó al sentencia de divorcio el Sr. Segundo percibía unos ingresos medios mensuales de 1.003, 38 euros y si nos atenemos a las nóminas aportadas en el acto de la Vista D. Segundo ingresa de 807,81 euros a 959,24 euros mensuales, deduciendo el magistrado de instancia que su salario es de unos 1.500 euros multiplicando el salario percibido por días sueltos por los 30 días del mes, pero insiste la parte apelante que no trabaja todo el mes, que trabaja días sueltos en la empresa Piñas y Maderas. Al haber presentado D. Segundo dos nóminas sueltas del año 2017, es cierto que esa documentación no permite valorar el sueldo que ha percibido mensualmente, pero si contamos con el dato de sus ingresos anuales en el año 2016, que fueron de 17.454,66 euros. También debemos contemplar que el recurrente con su escrito de recurso aporta documentación acreditativa de la situación de desempleo del Sr. Segundo , reconocida desde el 5/6/2017 hasta el 30/2/2018, siendo el importe mensual de 963,48 euros, de estos datos, en definitiva, no podemos apreciar que se haya producido un aumento sustancial de los ingresos del recurrente, aunque sí posee estabilidad económica, pues no podemos ignorar que le ha sido concedido un préstamo hipotecario para la compra de una vivienda al 50% con su actual pareja, por la que satisface una cuota mensual de 629 euros, según manifestó en el acto de la Vista (12:42).

Para afrontar ese gasto fijo mensual debe tener unos ingresos fijos suficientes como para cubrir esa cuantía, y atender a los gastos de las dos hijas, fruto de su nueva relación, así como el resto de gastos que genera la vida diaria. Desconociéndose, como puntualiza el magistrado de instancia, la capacidad económica o ingresos de la nueva esposa del Sr. Segundo .

Con los anteriores antecedentes y teniendo en cuenta la doctrina apuntada en orden a los requisitos necesarios para que la modificación de medidas acordadas en procedimiento anterior puedan acordarse es claro que el recurso debe ser parcialmente estimado, y aumentar la pensión alimenticia no al doble, como hace la sentencia de instancia, pero sí al 50%, debiendo aumentar a la suma de 180 euros mensuales. La causa alegada relativa al crecimiento de la hija, no constituye un acontecimiento histórico imprevisible, sino un cambio natural producto del transcurso de los años, que puede generar mayores gastos, pero consideramos que no consta con suficiencia variación en las necesidades de la hija, aunque haya crecido la hija, sin que podamos considerar significativo, a los efectos pretendidos los gastos generados por ortodoncia, pues son gastos extraordinarios no incluibles dentro del concepto de pensión alimenticia.

Tampoco ha resultado alegado que los ingresos de la progenitora hayan disminuido teniendo en cuenta que la madre está obligada también a contribuir al sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación de la hija común, consideramos ajustado aumentarla pensión de alimentos establecida para la hija del matrimonio a cargo del padre, debiendo quedar fijada en 180 euros mensuales Cuarto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 2 de DIRECCION000 , de fecha 15 de junio de 2017, en autos de Juicio Verbal de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 291 del año 2016, y debemos revocar la aludida sentencia en la cuantía modificada de la pensión alimenticia, que se reduce en 180 euros mensuales, permaneciendo invariable el resto de la resolución.

Sin pronunciamiento sobre las costas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1979 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.