Sentencia CIVIL Nº 728/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 265/2017 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 265/2017.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.082/2015.
S E N T E N C I A Nº 728/18
En la ciudad de Málaga a veintidos de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, los recursos de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento Ordinario
1.082/2015, procedente del juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, interpuesto por don
Emilio , parte demandante en la instancia y que comparece en esta alzada representado por la procuradora
doña Nuria Montilla Romero, defendido por el letrado don José Manuel Ruiz-Rico Ruiz, y por Santander
Seguros y Reaseguros S.A. codemandada en la instancia que comparece en esta alzada representado por el
procurador don Pedro Ballenilla Ros asistido del letrado don Salustiano Díez González. Son parte recurrida
Aegon Santander Seguros S.A. y Banco Santander S.A., codemandadas en la instancia que comparecen en
esta alzada representadas por la procuradora doña Marta Payá Nadal, defendidas, respectivamente por los
letrados don Salustiano Díaz González y don Ignacio González Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada.-juez del juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga dictó sentencia el 29 de junio de 2016 , en el procedimiento ordinario 1.082/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Doña Nuria Montilla Moreno en nombre y representación de DON Emilio contra SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS SA debo condenar y condeno a la entidad aseguradora demandada a que abone al actor la cantidad de 10.317,22 euros.

Dicha cantidad devengara el interés legal desde la interposición de la demanda incrementada en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Desestimando el resto de las pretensiones deducidas en el escrito de demanda.

Y absolviendo a los codemandados BANCO SANTANDER SA y AEGON SANTANDER SEGUROS SA de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin hacer especial pronunciamiento en costas '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por el demandante y por la codemandada Santander Seguros y Reaseguros S.A., y tras ser admitidos a trámite el juzgado realizó los preceptivos traslados, elevando los autos a esta Sección de la Audiencia donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3 de septiembre de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente las reclamaciones formuladas por la representación procesal de don Emilio frente a Santander Seguros y Reaseguros S.A., Aegon Santander Seguros S.A. y Banco Santander S.A., en los términos especificados en el fallo, pronunciamiento con el que discrepan tanto el demandante como Santander Seguros y Reaseguros S.A., mediante los recursos sometidos a consideración de la Sala.

El demandante, don Emilio alega como motivos error en la valoración de la prueba en lo relativo a la desestimación de los pedimentos 1, 3, 4 y 5 del suplico de la demanda, añadiendo error de valoración jurídica respecto de los pedimentos 3, 4 y 5, solicitando en definitiva el dictado de sentencia por la que, revocando la sentencia dictada en la instancia, estime íntegramente sus pretensiones.

Santander Seguros y Reaseguros S.A. alega infracción de los arts. 1 y 23 de la Ley de Contrato de Seguro , 2 , 5.2 a ) y g ) y 11 de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados , y 1.725 del Código Civil , así como error en la valoración de la prueba, con infracción de los arts. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 3 de la Ley de Contrato de Seguro .

Las codemandadas Aegon Santander Seguros S.A. y Banco Santander S.A. se oponen al recurso formulado por el demandante, y este último al interpuesto por Santander Seguros y Reaseguros S.A..



SEGUNDO .- Los antecedentes necesarios para la resolución de los recursos planteados pueden resumirse del modo siguiente: I.- La representación procesal de don Emilio formuló demanda de procedimiento ordinario frente a a Santander Seguros y Reaseguros S.A., Aegon Santander Seguros S.A. y Banco Santander S.A., alegando en síntesis los hechos siguientes: 1) Era titular de la cuenta corriente identificada con el número NUM000 , aperturada en la sucursal del Banco Santander sita en calle Martinez Maldonado número 44 de Malaga, donde tenía domiciliados los pagos de recibos, entre ellos el préstamo hipotecario suscrito en el mes de diciembre de 2007 con Banesto, hoy Banco de Santander y los relativos a los seguros consecuencia de dicho préstamo, en concreto un seguro Multirriesgo Hogar, concertado con Aegon Santander Seguros, un seguro de vida hipotecario y un seguro de protección de pagos, ambos concertados con Santander Seguros SA. 2) El préstamo hipotecario se concertó por la cantidad de 60.000 euros, de los que 48.000 euros se destinaron al pago de la escritura de compraventa y los restantes 12.000 euros al pago de impuestos sin que por la demandada se haya hecho liquidación de dicha cantidad. 3) Entre los años 2008 a 2015 sufrió diversos e importantes trastornos psicológicos y físicos que le impidieron desempeñar su trabajo, permaneciendo largas temporadas de baja hasta que a finales de 2014 le fue reconocida una invalidez permanente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin que haya sido indemnizado en virtud del seguro de vida concertado. 4) Igualmente, en los años 2012 y 2014 se produjeron daños en su vivienda que no han sido cubiertos por el seguro multirriesgo hogar. 5) Respecto del seguro de protección de pagos, alega que no le fue entregado el ejemplar o copia del mismo, si bien parece ser que la entidad bancaria dedujo de la suma prestada 3.000 euros para el cobro de la prima única sin tener constancia fehaciente de dicho extremo, si bien al tener vigencia durante 5 años y dar cobertura a los plazos de amortización del préstamo hipotecario durante el tiempo en que estuvo de baja por situación de paro laboral, enfermedad o incapacidad, en total 38 meses, por importe de 10.317,22 euros. 6) Al haber incumplido la entidad bancaria los deberes básicos de gestión de sus intereses debe responder de los daños y perjuicios irrogados, equivalente a la parte del préstamo hipotecario pendiente de amortizar, que a fecha febrero de 2015 ascendía a 56.376,74 euros, más los intereses que desde entonces se hayan devengado. Terminaba suplicando el dictado de sentencia con los pronunciamientos siguientes: 1.- Se ordene a Banco de Santander SA proceder a la liquidación de las cuentas correspondientes a los 12.000 euros del resto de la suma prestada, y caso de saldo a favor del demandante, se produzca a su devolución. 2.- Se condene solidariamente a Banco de Santander SA y a Santander Seguros y Reaseguros SA, en cumplimiento del seguro de protección de pagos, a que abone 10.317,22 euros correspondiente a las cantidades abonadas por el demandante por la amortización del préstamo hipotecario en los meses en que permaneció de baja. Subsidiariamente para el caso de que el contrato no hubiera sido finalmente suscrito se condene a los codemandados a la devolución de 3.000 euros mas intereses. 3.- Se declare que Banco Santander SA ha incumplido sus deberes derivados de la cuenta corriente NUM000 en relación a la gestión y tramitación de los pagos de las primas del seguro de vida, debiendo cubrir en concepto de daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento cualquiera daños que se hayan producido, cifrados en 56.376,74 euros mas las cantidades por principal e intereses que se devenguen de dicho préstamo hipotecario hasta el momento de su liquidacion definitiva. 4.- Se declare que Santander Seguros y Reaseguros SA ha cancelado el contrato de seguro de vida de forma arbitraria y unilateralmente, declarando su vigencia. 5.- Se condene solidariamente a Banco Santander SA y a Santander Seguros y Reaseguros SA a cancelar a su costa el préstamo suscrito con Banco de Santander, dejando la finca libre de cargas, liquidando las cantidades actuales y futuras generadas por el préstamo y otorgando a su cargo escritura de cancelación. 6.- Se condene a Aegon Santander Seguros SA a pago de 11.706,26 euros correspondiente a los daños de la vivienda o a la que prudencialmente se estime por el juzgado atendiendo al informe pericial que en su momento elabore el perito designado judicialmente, más los intereses legales conforme a la Ley de Contrato de Seguro, o subsidiariamente, se declare frente a Aegon Santander Seguros S.A. y Banco de Santander S.A. la nulidad del contrato de Seguros Multirriesgo Hogar suscrito el 3 de diciembre de 2007, y se condene solidariamente a ambas entidades al pago de todas las primas abonadas entre 2007 y 2014, que ascienden a 1.008,19 euros mas los interés legales desde la fecha de interposición de la demanda, todo ello con imposición de costas.

II.- Las demandadas alegaron con carácter previo la excepción procesal de indebida acumulación de acciones (desestimada en el acto de la audiencia previa), y respecto del fondo se opusieron a las pretensiones deducidas por el demandante, solicitando el dictado de sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda, con imposición de costas.

III.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, al que correspondió el conocimiento de la demanda, dictó sentencia estimando únicamente el punto 2 del suplico de la misma, condenando a Santander Seguros y Reaseguros S.A. al pago de 10.317,22 euros correspondientes a las cantidades abonadas por el demandante por la amortización del préstamo hipotecario en los meses en que permaneció de baja, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, liberando a las demandadas del resto de los pedimentos formulados en su contra, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.



TERCERO .- Previo a la resolución de los recursos interpuestos la Sala debe manifestar su discrepancia con los razonamientos que expuso la juzgadora de instancia en la audiencia previa para rechazar la excepción procesal de indebida acumulación de acciones planteada por las codemandadas Banco Santander S.A. y Aegón Santander Seguros S.A., pues aunque el Tribunal Supremo viene aplicando un criterio flexible respecto de la acumulación subjetiva de acciones, en las sentencias 545/2010, de 9 de diciembre , y 405/2015, de 2 de julio , hace especial hincapié en la necesidad de una conexión entre las cuestiones controvertidas objeto de las acciones acumuladas en su aspecto fáctico, con relevancia respecto de las pretensiones ejercitadas, que justifique el conocimiento conjunto de todas las acciones evitando así sentencias injustificadamente discordantes, siempre que concurran los requisitos exigidos por el art. 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que no ocurre en el supuesto analizado, dada la heterogeneidad de acciones frente a distintos demandados sin conexión entre sí, pues frente a Banco Santander S.A. se ejercitan acciones basadas en el incumplimiento de las obligaciones de gestión del contrato de cuenta corriente concertado en su día y de la obligación de rendir cuentas de los pagos realizados con la supuesta provisión de fondos retenida (que llevan incluso a una duplicidad de condenas dinerarias), mientras que frente al resto de las demandadas las acciones ejercitadas derivan de los respectivos contratos de seguro en los que Banco Santander S.A. no fue parte.

No obstante, las demandadas que articularon dicha excepción no la reproducen de forma expresa en esta alzada, quedando vinculando la Sala por el contenido del art. 456.1 LEC , a cuyo tenor 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', y es que no es suficiente reproducir dicha excepción como motivo de oposición al recurso interpuesto por el demandante, pues debe ser objeto específico del recurso de apelación, que no interponen ni Banco Santander S.A. ni Aegón Santander Seguros S.A., como tampoco impugnan la sentencia por tal motivo aprovechando el recurso interpuesto de contrario, lo que impide cualquier pronunciamiento al respecto, siendo reiterada doctrina del Tribunal Supremo la que establece que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en reformatio in peius que vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita (por todas, sentencias de 17 de abril de 2007 , 24 de marzo de 2008 , 30 de junio de 2009 ).



CUARTO .- Hecha la anterior precisión, hemos de comenzar por el análisis y resolución del recurso interpuesto por el demandante, que se articula sobre errónea valoración de la prueba, tanto en lo relativo a la desestimación de los pedimentos 1, 3, 4 y 5 del suplico de la demanda como en la calificación jurídica respecto de los pedimentos 3, 4 y 5.

El desarrollo argumental del motivo desgrana los errores que imputa a la juzgadora de instancia para rechazar cada uno de los pedimentos antes reseñados, lo que impone un examen por separado, depurndo las extensas alegaciones con el fin de excluir las innumerables consideraciones extrajurídicas que pretenden introducirse.

1.) Punto primero del suplico de la demanda, la condena de Banco Santander S.A. a liquidar las cuentas correspondientes al préstamo hipotecario acreditando todas las partidas de gastos efectivamente realizados hasta cubrir el total de 12.000 euros que retuvo del total objeto del préstamo, con aportación de copia de la documentación que los acredite, y consecuente devolución del saldo positivo a favor del demandante, de existir, más intereses legales.

Alegó el demandante que Banco Santander S.A. retuvo 12.000 euros del total objeto de préstamo (60.000 euros) para el pago de impuestos y gastos ocasionados por la concertación del préstamo hipotecario sin haber recibido la liquidación de las cantidades aplicadas al efecto.

La juzgadora de instancia analiza la escritura de préstamo (documento 3 de la demanda), en la que el prestatario confesó haber recibido los 60.000 euros, importe total del préstamo, que se abonó en la cuenta corriente de la que el mismo era titular, rechazando la pretensión por las razones expuestas en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho primero: ' Tratandose la escritura de documento publico con fuerza probatoria conforme establece el articulo 319 de la LEC . No se ha acreditado por la parte actora que la entidad bancaria retuviera la cantidad de 12.000. Ni que existiera un pacto entre las partes por el que dicha entidad prestamista se encargara de liquidar los impuestos y pago de los gastos de las operaciones formalizadas en fecha 28 de Noviembre de 2007. Tampoco que existiera un contrato de mandato a tal fin. Siendo la carga de la prueba a cargo de la actora, en base a lo dispuesto en el articulo 217 de la LEC ' (sic).

Comparte la Sala los razonamientos transcritos, lo que implica desestimar el motivo del recurso, y es que el recurrente no acredita que Banco Santander S.A. retuviera la suma de 12.000 euros del préstamo hipotecario en concepto de provisión de fondos para hacer frente al pago de impuestos, gastos notariales, de registro, honorarios de la gestoría y otros, que implicaría un mandato en los términos previstos en el art.

1.709 CC . Por el contrario, como expone la juzgadora de instancia, en la escritura de préstamo hipotecario el sr. Emilio reconoció haber recibido en concepto de préstamo la cantidad de 60.000 euros 'cuya finalidad es adquisición de la vivienda que se hipoteca y otros gastos asociados a la operación' (exponendo II), confesando en la cláusula financiera 1ª haber recibido a su entera satisfacción dicha cantidad mediante abono en la cuenta corriente de la que era titular, por lo que hemos de invocar el principio de facilidad probatoria a que alude el art. 217.7 LEC , y es que fácil hubiera resultado al recurrente acreditar que Banco Español de Crédito, como entidad prestamista (actualmente Banco Santander S.A.), retuvo la suma de 12.000 euros aportando el extracto de movimiento de la cuenta corriente en la fecha de otorgamiento de la escritura (27 de noviembre de 2007) para despejar la duda sembrada en la demanda, lo que no ha hecho, pues el extracto que adjunta parte del mes de enero de 2008, a lo que hemos de añadir, como alegó Banco Santander S.A. al contestar a la demanda, la pasividad demostrada por el sr. Emilio , que desde la fecha de concesión del préstamo no ha solicitado información alguna sobre el destino de esa supuesta provisión de fondos pese a la obligación que pesaría sobre el mandatario de rendir cuentas de su gestión ( art. 1.721 CC ), pues el escrito remitido a Banco Santander, con sello de entrada 10 de febrero de 2015 (documento 7 de la demanda), no hacía referencia a tal extremo, sin que sea de recibo desplazar a la entidad bancaria la carga de probar lo que para ella sería un hecho negativo que difícilmente podría cumplir teniendo en cuenta que, como alegó en su momento, el art. 30 C de C únicamente obliga a los empresarios a conservar documentación de sus negocios durante seis años a partir del último asiento del libro, plazo superado con creces a la fecha de interposición de la demanda.

No es cierto, como alega el recurrente, que Banco Santander S.A. reconociera al contestar a la demanda la retención de los 12.000 euros en concepto de provisión de fondos, pues no intervino en la escritura de préstamo (otorgada por Banco Español de Crédito S.A.), por lo que cualquier referencia al intento de identificación de la gestoría que pudiera haber llevado a cabo los trámites posteriores a la compra de la vivienda, cuyos gastos asumió expresamente el comprador en la escritura pública, no puede interpretarse como aceptación de un mandato a tal fin, que en su caso habría asumido Banco Español de Crédito S.A.y del que en su día el recurrente no solicitó rendición de cuentas.

2) Punto tercero del suplico de la demanda, declaración de incumplimiento por parte de Banco Santander S.A. de los deberes básicos derivados del contrato de cuenta corriente de la que era titular el demandante, en lo relativo a la gestión y tramitación de los pagos de las primas del seguro de vida hipotecario suscrito con Santander Seguros y Reaseguros S.A., con indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, cifrados provisionalmente en 56.376,74 euros, de conformidad con la liquidación del préstamo hipotecario realizada el 10 de febrero de 2015, así como al pago de las cantidades por principal e intereses que se devenguen de dicho préstamo hasta su definitiva liquidación.

Dicho pedimento ha sido rechazado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, en el que tras exponer la juzgadora una serie de consideraciones legales y doctrinales sobre el contrato de cuenta corriente, concluye en su último párrafo que: ' No consta que en el contrato de cuenta corriente suscrito entre las partes se haya pactado que la entidad bancaria tuviera obligación de atender el pago de descubiertos. Por lo que no entendemos acreditado el incumpli miento del contrato por parte de la entidad financiera como se alega por la parte actora. ( articulo 1101 del CC ) '.

Comparte la Sala dicha conclusión, lo que implica rechazar el motivo del recurso.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2007 , ' El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato bilateral, de carácter autónomo y sui géneris que supone por parte del banco tener a disposición del cliente los fondos que existan y ejecutar las órdenes recibidas del mismo referidas a la realización de cobros y pagos a terceros; en tanto que para el cliente comporta la obligación de mantener fondos en poder del banco para que éste cumpla sus órdenes. Por lo tanto, dicho contrato tiene una naturaleza mixta al participar de las características del depósito, ( STS de 7 de marzo de 1974 ) y también del mandato o comisión mercantil ( STS de 3 de febrero de 1983 y 29 de abril de 1983 )'.

La ausencia de regulación específica del contrato de cuenta corriente obliga a estar a lo libremente pactado por las partes, de manera que para concluir que Banco Santander S.A. (como sucesora de Banco Español de Crédito S.A.) ha incumplido los deberes de gestión inherentes al referido contrato sería presupuesto indispensable conocer su contenido, en concreto las obligaciones asumidas por la entidad demandada, que no ha sido aportado con la demanda ni en fase probatoria, pese a ser carga probatoria que incumbía al demandante, lo que impide apreciar incumplimiento contractual por no asumir la entidad bancaria los descubiertos de la cuenta. Pero es que además, el extracto parcial aportado con la demanda (documento número 1), evidencia que no se produjeron cargos negativos que implicaran asunción de descubiertos.

Lo que sí queda acreditado es que cuando se presentó al cobro la prima del seguro, por importe de 206,72 euros, no existía saldo suficiente, y explica que se produjera la devolución del recibo por parte de la entidad bancaria, a la que no puede hacerse responsable del supuesto incremento de la prima, por ser cuestión que afecta únicamente a aseguradora y asegurado, ni obligarle a atender el recibo pese al descubierto que se generaría, independientemente de su importe. Pero es que además, la aseguradora Santander Seguros comunicó al sr. Emilio la devolución del recibo a los efectos previstos en el art. 15 LCS , con la consecuente suspensión de las coberturas durante el mes siguiente a su vencimiento y su extinción con efecto 3 de diciembre de 2010, brindándole la posibilidad de rehabilitar el contrato sin que atendiera al pago de la prima, lo que hace decaer la reclamación formulada con base en dicho contrato, sin que sea excusa el desconocimiento de la extinción del contrato, pues recibiendo el recurrente información puntual sobre el estadio de su cuenta corriente fácilmente pudo constatar que no se cargaba la prima del seguro, manteniendo al respecto una actitud pasiva que no le puede beneficiar.

3) Punto cuarto del suplico de la demanda, 'Se declare frente a Santander Seguros y Reaseguros S.A.

como indebidamente resuelto el contrato de seguro de Vida Hipotecario suscrito con el demandante D. Emilio en fecha 3 de diciembre de 2007, por haberse cancelado de forma arbitraria y unilateral dicho contrato, y en consecuencia se declare la vigencia actual entre las partes del citado contrato de seguro de Vida Hipotecario'.

El motivo ha de analizarse conjuntamente con el que denuncia errónea valoración del punto quinto del suplico de la demanda, igualmente desestimado, por el que el recurrente solicitaba la condena solidaria de Banco Santander SA y Santander Seguros y Reaseguros SA a cancelar a su costa el préstamo hipotecario suscrito entre Banco de Santander (antes Banesto) el 27 de noviembre de 2007, dejando la finca libre de la carga hipotecaria que pesa sobre la misma a favor de Banco Santander S.A. y liquidando cualesquiera cantidades actuales y futuras generadas por el citado préstamo, que provisionalmente cifraba en 56.376,74 euros, conforme a la liquidación efectuada el 10 de febrero de 2015, junto con las cantidades que se devenguen hasta el momento de su definitiva liquidación; viniendo obligados ambos demandados a otorgar escritura de cancelación, a su cargo, del préstamo hipotecario, por ser consecuencia de la declaración de vigencia del seguro de vida y de la incapacidad que le fue reconocida.

La sentencia de instancia dedica el extenso fundamento de derecho quinto a abordar ambas cuestiones, partiendo del hecho acreditado de que, tras resultar impagada la prima trimestral correspondiente a diciembre de 2010, el contrato fue resuelto el 3 del mismo mes y año, fecha muy anterior a la declaración de la incapacidad (16 de octubre de 2014), y tras analizar el art. 15 LCS a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, concluye en los dos últimos párrafos lo siguiente: ' En base a lo actuado y doctrina del TS entendemos que el caso de autos, nos encontramos en el supuesto previsto en el parrafo 2 del articulo 15 de la LCS . Constando documentalmente que impagada la prima de Diciembre de 2010, por el actor no se ha abonado ninguna prima posterior de dicho seguro. Teniendo en cuenta que las primas se abonaban en la cuenta de la que es titular el actor y a cuyo movimiento, ingresos y cargos tiene acceso.

Por todo y dado el tiempo transcurrido desde el impago, a la fecha del siniestro y la reclamación del actor, el contrato de vida suscrito entre las partes se encontraba extinguido. Por lo que consideramos que ha de desestimarse las pretensiones de la parte actora respecto a dicho seguro' .

El razonamiento es ajustado a derecho, lo que excluye el error en la valoración de la prueba en relación con las circunstancias concurrentes, por lo que la Sala desestima ambos submotivos, y es que impagada la prima en diciembre de 2010, el seguro deja de tener efecto, independientemente de la fecha en que comenzaran a manifestarse los síntomas de la enfermedad mental que padece el recurrente, pues el dato relevante es la declaración de incapacidad permanente en grado absoluto concedida por Resolución de la Dirección Provincial del INSS el 20 de octubre de 2014, que es precisamente la contingencia objeto de cobertura en el seguro de vida, atendiendo para ello a la póliza aportada con la demanda (documento número 5). En cualquier caso, como alega la codemandada Santander Seguros y Reaseguros S.A. al oponerse al recurso, ese intento de retrotraer los efectos de la póliza constituye un hecho nuevo que no tiene acceso al recurso de apelación, por impedirlo el art. 456.1 de la LEC , pues es doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 23 de junio de 1948 , 16 de junio de 1976 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ), que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas.

Pero es que, además, el recurrente ya reconoce en la demanda (hecho tercero), que su estado de salud mental y física era 'bastante deplorable', pese a lo cual al cumplimentar la declaración de salud del contrato de seguro colectivo de vida (folio 121) negó haber padecido enfermedad alguna pese a que a los pocos meses de firmar la escritura de préstamo comenzaron las bajas sucesivas motivadas por un diagnóstico antiguo de esquizogrenia, desde los 24-25 años (informe clínico, folio 96), enfermedad de suficiente gravedad para que la hubiera declarado, contraviniendo el deber de comunicar a la aseguradora todas las circunstancias que puedan incidir en el la producción de la contingencia asegurada, como ha ocurrido en el presente supuesto.

4) Punto sexto del suplico de la demanda: condena de Aegón Santander Seguros S.A. a abonar al demandante la suma de 11.706,26 euros por la cobertura de los daños ocasionados en la vivienda, o la que prudencialmente se estima por el juzgado atendiendo al informe pericial que elabora el perito que se designa judicialmente, más los intereses previstos en la LCS., y subsidiariamente, la declaración de nulidad del seguro multirriesgo hogar frente a Aegon Santander Seguros S.A. y Banco Santander S.A., condenando a ambas entidades a abonar solidariamente todas las primas abonadas desde 2007 a 2014, que ascienden a 1.008,19 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

El motivo únicamente combate el pronunciamiento de la juzgadora de instancia que rechaza la indemnización solicitada frente a Aegon Santander Seguros S.A., en virtud del seguro multirriesgo hogar, acatando el pronunciamiento desestimatorio frente a Banco Santander S.A. y el rechazo de la pretensión subsidiaria de nulidad del contrato, alegando que ni previamente a su concertación, ni con posterioridad, la entidad aseguradora comprobó el estado de la vivienda, pese a las deficiencias que presentaba, asumiendo la posición de aseguradora sin atender los dos siniestros producidos en 2012 y 2014, pese a haber cobrado la prima correspondiente.

La juzgadora de instancia, tras valorar las pruebas periciales, desestima dicha pretensión en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho cuarto: ' De lo expuesto y pruebas practicada entendemos que no existe incumplimiento por la compañía aseguradora respecto al Seguro Multiriesgo Hogar, ya que por la misma en las dos ocasiones reseñadas en la demanda mando al perito para evaluar los daños y las causas de los mismos, siendo rechazados los siniestros al considerar los peritos, que son distintos, en ambas ocasiones que la causa del siniestro era la falta de conservación y mantenimiento de la vivienda. Que igualmente se observa en las fotografías. Mantenimiento que no puede ser asumido por el seguro multirriesgo, y queda excluido de la cobertura '.

También comparte la Sala tal conclusión, lo que implica desestimar el submotivo del recurso, a lo que añadimos, tras examinar la póliza suscrita (folios 168 y ss), que en el art. 3 quedaban excluidos de cobertura: 'Los daños producidos por defectos no subsanados por el asegurador que fueran conocidos y pudieron ser reparados oportunamente por el mismo con anterioridad al siniestro ' (apartado E) y 'los daños a consecuencia de la omisión de las reparaciones indispensables para el normal estado de conservación de las instalaciones o para subsanar el desgaste notorio y conocido de conducciones o aparatos' (apartado F), tratándose de cláusulas delimitadoras del riesgo, que no limitativas de derecho, definidas por la jurisprudencia como aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2001 , 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006 ), lo que permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas , conforme el art. 3 , puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo 2003 , y las que en ella se citan).

Pero es que, además, el recurrente reconoce expresamente que la vivienda presentaba un deplorable estado cuando la adquirió voluntariamente (carece de trascendencia jurídica, por razones obvias, pretender imputar responsabilidad alguna a la entidad prestamista, no la vendedora), sin que acredite haber llevado a cabo las reparaciones necesarias para conseguir un mínimo estado de habitabilidad, siendo concluyentes al respecto los informes periciales aportados, así como las manifestaciones de sus autores al ratificarlo, por lo que no puede pretender el recurrente desplazar a la aseguradora las consecuencias de su pasividad a la hora de no acometer esas tareas de conservación.

Por las razones expuestas, procede desestimar en su integridad el recurso analizado.



QUINTO .- Procede, seguidamente, analizar el recurso interpuesto por Santander Seguros y Reaseguros S.A. frente al pronunciamiento que le condena al pago de 10.317,22 euros en virtud del seguro de protección de pagos por desempleo o incapacidad temporal, alegando en el desarrollo argumental del motivo infracción de los arts. 1 LCS , 2 , 5.2 a) y g) y 11 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediaciónde Seguros y Reaseguros Privados y 1.725 CC , por no ser la recurrente no la aseguradora del riesgo por el que ha sido condenada, infracción del art. 23 LCS , respecto del rechazo de la excepción de prescripción, y error en la valoración de la prueba, con infracción de los arts. 326 LEC y 3 LCS , sensu contrario.

El primer motivo del recurso discrepa del razonamiento de la juzgadora de instancia, contenido en el fundamento de derecho tercero, que justifica la condena de la recurrente a indemnizar al demandante en virtud del seguro de protección de pagos por desempleo e incapacidad temporal suscrito el 3 de diciembre de 2007, pese a resultar acreditado que la aseguradora del riesgo es Genworth Financial, lo que infringe el art. 1 LCS en relación con los arts. 2 , 5.2 a) y g) y 11 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados , ya que la juzgadora establece un vínculo de siolidaridad improcedente en materia de seguros, sin que haya sido demandada la entidad aseguradora, reiterando así su falta de legitimación pasiva.

El motivo ha de ser acogido.

El párrafo séptimo del fundamento de derecho tercero, al que alude la recurrente, es del tenor literal siguiente: 'Por la entidad Santander Seguros y Reaseguros SA se aporta como documento 2 de su escrito de contestación a la demanda certificado individual, boletín de Adhesion de protección de pagos por desempleo o incapacidad temporal firmado por el actor en fecha 3 de diciembre de 2007, y en el que si bien figura como aseguradora del riesgo Genworth Financial, lo firma al pie Santander Seguros y reaseguros Cia Aseguradora SA, en acuerdo de distribución con la Aseguradora del Riesgo. Por lo que entendemos que sin perjuicio de las acciones que a dicha entidad pudiera corresponder frente a la aseguradora del riesgo, ha de responder frente al contratante asegurado y tomador del seguro '.

Ciertamente, como alega la recurrente, su intervención en el contrato de seguro lo fue mediador, siendo la aseguradora Genworth Financial, por lo que ninguna responsabilidad puede alcanzar a Santander Seguros y Reaseguros en relación con las obligaciones asumidas por la aseguradora. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , aunque dictada bajo el imperio de la Ley de Mediación de Seguros Privados de 1992, resulta plenamente aplicable por su contundencia: 'Teniendo por objeto la litis planteada la reclamación de indemnización derivada de un contrato de seguro, es claro que tal pretensión sólo puede dirigirse contra la entidad aseguradora, sin que la resolución que recaiga en el litigio pueda afectar directamente a la demandada absuelta Comercial Gestora, S.A., que, como corredora de seguros, medió en la concertación del que éste trae causa. Así lo declara la sentencia de esta Sala de 23 Ene. 1998 que, refiriéndose a la Ley 9/1992, de 30 Abr., afirma que 'en dicha norma después de separar nítidamente la figura del agente de seguros de la del corredor de seguros..., manifiesta que los corredores de seguros ejercen su actividad libre de vínculos que supongan afección respecto a una o varias aseguradoras'. Más tarde se añade que 'dicho corredor de seguros, por contraposición al agente, no sólo no actúa con el respaldo de las entidades de seguros sino que, muy al contrario, debe estar libre de cualquier vínculo que suponga afección a las mismas', concluyendo 'que la entidad corredora debe ser tan independiente, que nunca se la podrá estimar como parte en un contrato de seguro privado''.

La versión vigente de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, de 17 de julio de 2006, agrupa a los mediadores de seguros en dos categorías perfectamente diferenciadas: agentes de seguros y corredores de seguros. Los primeros son aquellos que actúan en la suscripción de los contratos de seguro en calidad de afectos a una entidad aseguradora o, si disponen de la autorización pertinente en el contrato de Agencia de seguros que celebren, a varias de ellas. Los corredores de seguros, por el contrario, ejercen su actividad libre de vínculos que supongan afección respecto a una o varias aseguradoras, clasificación que luego se reproduce en su art. 5 , definiéndose a los agentes de seguros y a su actividad en los arts.

6 y ss., mientras que a los Corredores de seguros se refiere el art. 14.1 como 'las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantil de mediación en seguros privados sin mantener vínculos que supongan afección con entidades aseguradoras o pérdida de independencia respecto a éstas y ofreciendo asesoramiento profesional imparcial a quienes demandan la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades'.

Constituye jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 5 de julio de 2007 ) la que configura a los Agentes como una prolongación de la compañía aseguradora, actúan por cuenta de ésta, y es la aseguradora quien responde frente a terceros y ante los asegurados de los actos realizados por aquellos, lo que no ocurre con los Corredores de Seguros, cuya naturaleza de 'Mediador Independiente de Seguros', implica que actúen en su propio nombre y representación, y de forma independiente de las compañías aseguradoras con las que colaboran, realizando una verdadera labor de mediación, esto es, poniendo en contacto a quien quiere contratar un determinado seguro con la compañía que lo comercializa, teniendo los Corredores la obligación profesional de asesorar y facilitar las relaciones del particular con la compañía y percibiendo por ello una comisión.

En cualquier caso, la función realizada por la hoy recurrente en el contrato litigioso lo fue de mediación, que como indica el art. 2.1 son 'aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro', sin que en ningún caso el mediador asuma directa o indirectamente la cobertura de ninguna clase de riesgos, por prohibirlo expresamente el art. 5.2a) .

En definitiva, Santander Seguros y Reaseguros es mero agente distribuidor del contrato de seguro que el demandante concertó con Genworth Financial, careciendo de legitimación pasiva para soportar la demanda, ni tan siquiera por el argumento de una solidaridad inexistente en materia de seguros.



SEXTO .- Por las razones expuestas, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el demandante, y estimar el recurso interpuesto por Santander Seguros y Reaseguros S.A., revocando la sentencia en el particular relativo a la condena de dicha demandada al pago de 10.317,22 euros en virtud del seguro de protección de pagos por desempleo o incapacidad temporal, así como a los intereses legales, lo que a su vez implica imponer al demandante las costas ocasionadas a dicha demandada.

SÉPTIMO .- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandante y estimado el interpuesto por la representación procesal de Santander Seguros y Reaseguros S.A. de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede imponer al primero las costas ocasionadas en esta alzada por su recurso, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las devengadas por el recurso estimado, debiendo darse al depósito constituido por el demandante para recurrir el destino previsto, devolviendo a Santander Seguros y Reaseguros S.A.. el constituido con del mismo fin ( Disposicion Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Nuria Montilla Romero, en nombre y representación de don Emilio y estimando el recurso interpuesto por el procurado don Pedro Ballenilla Ros, en nombre y representación de Santander Seguros y Reaseguros S.A., frente a la sentencia dictada el 29 de junio de 2016 por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera instancia número Ocho de Málaga , en el procedimiento ordinario 265/2017, debemos revocar dicha resolución en el único particular relativo a la condena de Santander Seguros y Reaseguros S.A., que queda sin efecto, y en su lugar liberar a dicha entidad del pedimento formulado en su contra, imponiendo al demandante las costas devengadas por la intervención de dicha demandante en la instancia y las devengadas en esta alzada por su recurso, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las devengadas en esta alzada por e recurso interpuesto por Santander Seguros y Reaseguros S.A.

Dése al depósito constituido en su día por el demandante para recurrir el destino previsto, debiendo devolverse el constituido por Santander Seguros y Reaseguros S.A..

Una vez notificada la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales, al juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.