Sentencia CIVIL Nº 728/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1082/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE DIRECCION000
JUICIO DE MENORES N.º 1.032/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.082/2017
SENTENCIA N.º 728/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 12 de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Menores N.º 1.32/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de DIRECCION000 ,
sobre medidas en favor de hijos menores, seguidos a instancia de Doña Laura , representada en el recurso por
el Procurador Don José Antonio Aranda Alarcón y defendida por la Letrada Doña María José Cortés Castán,
contra Don Enrique , representado en el recurso por la Procuradora Doña María Victoria Cambronero Moreno
y defendido por el Letrado Don Serafín Fernández Durán; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido
parte el Ministerio Fiscal, que se ha adherido al recurso de apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º dos de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2016, aclarada por Auto de 7 de febrero de 2017, en el Juicio de Menores N.º 1.032/2015 del que este Rollo dimana, cuyas Partes Dispositivas dicen así: " FALLO Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Salar Castro, acuerdo: I.-) Declarar que el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor Fabio (nacido el NUM000 -14) corresponde a ambos progenitores conjuntamente. El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse mutuamente de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hija, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de la menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad) Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . Se atribuye la guarda y custodia a la madre Dª Laura Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el menor el derecho a visitarlo, comunicar con el y tenerlo en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio de la menor y en caso de desacuerdo, como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: A) Hasta que el menor cumpla tres años : El padre podrá visitar al menor en el domicilio materno todos los viernes desde la 17:00 horas hasta las 20:00 horas , pudiendo salir del domicilio con el menor siempre bajo supervisión de la madre o de familiar materno o paterno.

B) A partir de los tres años el padre podrá estar con su hijo : a) los fines de semanas alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo.

El padre recogerá y entregará al menor en el domicilio materno.

b) Las vacaciones de Navidad, se dividirán mitad, correspondiendo elegir al padre los años pares y la madre los impares.

c) La Semana Santa y la semana Blanca las disfrutara íntegramente el menor los años pares con el padre y los impares con la madre.

Las vacaciones de verano se circunscriben a los meses de julio y agosto, estando el menor 15 días alternativamente de cada mes con cada uno de los progenitores , eligiendo los años pares el padre la quincena en la que comienza ( primera o segunda de julio ) y los impares la madre.

El menor será entregado y recogido en el domicilio materno por el padre o cualquier familiar por el designado.

Ambos progenitores podrán comunicarse con la menor por cualquier medio con total libertad cuando no la tengan en su compañía, siempre y cuando se respeten los horarios del mismo como estudio o descanso.

Los horarios fijados se respetarán necesariamente, salvo fuerza mayor. Si en alguna ocasión fuese imposible la visita, se avisará al otro progenitor con la suficiente antelación.

Los periodos de visita indicados podrán ser modificados por acuerdo de ambas partes, bastando que dicho acuerdo conste de modo fehaciente y sin que sea necesaria autorización judicial.

Las discrepancias que surjan en relación con el régimen de guarda y visitas serán resueltas por medio de providencia previo escrito de cualquiera de las partes -del que se dará traslado a la contraria por cinco días-.

II.-) Fijar a cargo de D. Enrique una pensión mensual de alimentos a favor de su hijo menor de 200 euros mensuales que comenzará a devengarse desde el día de la fecha y se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Cada mensualidad, a falta de acuerdo entre las partes, deberá consignarse en la cuenta de este Juzgado.

Los gastos extraordinarios que precise el cuidado del hijo menor se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, en aquellos gastos médicos y escolares no cubiertos por los sistemas públicos. Tales gastos deberán abonarse, en su caso, junto con la mensualidad de alimentos más próxima y en las mismas condiciones que ésta.

III.-) Imponer a cada parte el pago de las costas ocasionadas a su instancia y el de las comunes por mitad ".

PARTE DISPOSITIVA DEL AUTO DE ACLARACIÓN :" SE SUBSANA Y COMPLEMENTA el Fallo de la Sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2016 en el sentido siguiente: II.-) Fijar a cargo de D. Enrique una pensión mensual de alimentos a favor de su hijo menor de 200 euros mensuales, que deberá abonarse en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta designada NUM001 , que comenzará a devengarse desde el día de la fecha y se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Cada mensualidad, a falta de acuerdo entre las partes, deberá consignarse en la cuenta de este Juzgado ".



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia y Auto aclaratorio interpuso recurso de apelación la parte demandante, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, aclarada por Auto posterior, que establece medidas en favor del menor Fabio (nacido el día NUM000 de 2014), fruto de la relación de pareja mantenida entre la demandante, Doña Laura , y el demandado, Don Enrique , se alza en apelación la parte demandante, a través de su representación procesal, a cuyo recurso se adhiere el Ministerio Fiscal, que suplican la revocación de dichas Resoluciones en el único sentido de que se disponga por el Tribunal de Alzada que la pensión alimenticia que debe abonar el demandado en favor de su menor hijo, en cuanto que progenitor no custodio, se abone desde la fecha de interposición de la demanda (17 de diciembre de 2015), y no como se dispone en la instancia desde la fecha del Auto de aclaración y complemento, aduciendo que el pronunciamiento en cuestión infringe el artículo 148 del Código Civil , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en Sentencia, ente otras, de 26 de octubre de 2011 , expresa que la obligación de prestar alimentos produce efectos desde la fecha de presentación de la demanda. El demandado, a la sazón parte apelada se opone al recurso alegando, en primer lugar la inadmisibilidad del mismo por ser extemporáneo y por faltar el requisito del necesario depósito para recurrir, lo que debería conllevar de plano, su inadmisibilidad; y en cuanto al fondo aduce que la decisión de Instancia deber ser confirmada, dado que no se infringe norma alguna pues la demandante bien podía haber pedido la adopción de medidas provisionales o coetáneas, a lo que añade que la escasez de sus recursos económicos hace imposible el abono de la pensión alimenticia con carácter retroactivo a la fecha de presentación de la demanda.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis y resolución de la cuestión litigios planteada por la parte apelante y por el Ministerio Fiscal, hemos de ofrecer respuesta, por pura lógica expositiva a los motivos de inadmisibilidad del recurso que aduce el demandado, a la sazón parte apelada, porque de la respuesta que se ofrezca por esta Sala a los mismos, dependerá el que se haya de entrar o no en el examen del recurso de apelación deducido por la parte demandante y en su caso, de la adhesión al mismo deducida por el Ministerio Fiscal, pues, de prosperar alguno de los motivos de inadmisibilidad que se aducen por el apelado, el recurso de apelación habría de resultar desestimado de plano, dado que conforme a reiterada jurisprudencia, exenta de cita por conocida, los motivos de inadmisibilidad del recurso de apelación, se tornan en la alzada en motivos de desestimación del mismo. Mantiene el Señor Enrique que el recurso de apelación formulado por la parte demandada no debió ser admitido a trámite al haber sido deducido de forma extemporánea, esto es, superado el plazo de 20 días para recurrir en apelación que contempla el artículo 458 de la L.E.C , computado desde el día siguiente al de la notificación de la Resolución apelada, ya que, aunque es verdad que la parte demandante solicitó aclaración y complemento de la Sentencia dictada el día 15 de noviembre de 2016, solicitud de aclaración y complemento que fue resuelta por Auto de 7 de febrero de 2017, y, aunque también es verdad que este Auto, conforme al artículo 448.2 de la L.E.C , al formar parte de la Sentencia, determina el inicio del cómputo del plazo para recurrir en apelación, no es menos cierto, que si el Auto se notificó a las partes el día 7 de febrero de 2017, y el recurso se interpuso el día 18 de abril, es incuestionable que el recurso se presentó fuera de plazo legal, resultando en consecuencia inadmisible, dado que las normas procesales son de obligado cumplimiento tanto para las partes como para los Tribunales de Justicia. Pues bien, el planteamiento del apelado es cierto en su formulación desde el punto de vista procesal, mas en sus alegaciones olvida que por Decreto de uno de marzo de 2017, dictado por tanto dentro del plazo de veinte días para recurrir desde que se notificase el Auto de Aclaración y Complemento, se acordó la suspensión del procedimiento hasta que se reconociese o denegase a Doña Laura el Derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita, derecho cuyo reconocimiento había interesado la misma, alzándose la suspensión, por Diligencia de Ordenación de 9 de marzo de 2017, en la que expresamente se hacía constar que se hacía saber a la parte actora que le quedaban veinte días para recurrir la Sentencia si así lo estimara, Diligencia de Ordenación, que no fue recurrida en reposición por ninguna de las partes por lo que devino firme, y que consta notificada a las partes, vía LexNet, el día 13 de marzo de 2017, por lo que el cómputo del plazo de veinte días para interponer el recurso de apelación, comenzó a correr el día 15 de marzo de 2017, finalizando, incluido el día de gracia a que se refiere el artículo 135.5 de la L.E.C , el día 12 de abril de 2017, a las 15 horas, con lo cual, habiéndose presentado el recurso el día 18 de abril de 2017, como consta en el escrito de interposición del recurso y afirma la parte apelada con acierto, resulta incuestionable que el remedio procesal en cuestión se presentó fuera de plazo legal, incurriendo de esta manera la Diligencia de Ordenación dictada el día 19 de abril de 2017 en manifiesta infracción del artículo 458 de la L.E.C , dado que se debió haber rechazado la admisión a trámite del recurso de apelación deducido por la parte demandante al haberse presentado fuera del plazo legalmente previsto; y si extemporánea es la interposición del recurso de apelación deducido por la parte demandante, más extemporánea es aún la adhesión al mismo deducida por el Ministerio Fiscal, ya se le de consideración de recurso de apelación, ya de impugnación de la Sentencia, pues en uno y otro caso se habría presentado fuera de los plazos establecido en los artículos 458 de la L.E.C y 461 del mismo Texto Procesal, dado que el traslado del recurso de apelación formulado por la demandante al Ministerio Fiscal, tuvo entrada en Fiscalía el día 6 de junio de 2017, según consta en el sello estampado en el reverso del folio 81 de los autos, y el Ministerio Público se adhirió al recurso de apelación por escrito fechado en 29 de junio de 2017, con entrada en el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , según consta en el sello estampado en el escrito, el día 3 de julio de 2017, por lo tanto, claramente fuera de los plazos legalmente previstos, resultando consecuentemente inadmisible. Conforme a lo expuesto, resultando inadmisibles por extemporáneos, tanto el recurso de apelación deducido por la parte demandante, como la adhesión al mismo formulada por el Ministerio Público, tal motivo de inadmisibilidad se torna en la alzada en motivo de desestimación de ambos remedios procesales, como anteriormente adelantábamos, lo que determina, consecuentemente, que no resulte necesario el examen del segundo de los motivos de inadmisibilidad del recurso opuesto por el apelado, e improcedente el examen y resolución tanto del recurso de apelación formulado por la parte apelante, como la Adhesión al Mismo deducida por el Ministerio Público.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, y, por lo que respecta a las que pudieren resultar de la adhesión del Ministerio Fiscal, conforme a los artículos 398.1 y 394.4, ambos de la L.E.C no son objeto de especial imposición.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Laura y la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal frente a la Sentencia y Auto aclaratorio dictados por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , en los autos de Menores N.º 1.032/2015, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dichas Resoluciones e imponemos a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación, no haciéndose especial imposición de las que pudieren resultar de la adhesión del Ministerio Fiscal.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.