Sentencia CIVIL Nº 728/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 641/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120170002191
Recurso de apelación 641/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 75/2017
Parte recurrente/Solicitante: Miguel
Procurador/a: Lluis Garcia Martinez
Abogado/a: Daniel HERNANDEZ ROS
Parte recurrida: BANCO POPULAR, S.A.
Procurador/a: Faustino Igualador Peco
Abogado/a:
Cuestiones .- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Comercialización del préstamo on line.
SENTENCIA NUM. 728/2019
Composición del tribunal:
Manuel Diaz Muyor
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
En Barcelona, a doce de abril de dos mil diecinueve.
Parte recurrente: Miguel
Procurador: Luis García Martínez
Letrado: Daniel Hernández Ros
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Faustino Igualador Peco
Abogado/a: Miguel Angel Pazos Moya

Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 16 de febrero de 2018.
Parte demandante: Miguel
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada en su parte dispositiva: ' Que desestimando totalmente la demanda instada por D. Miguel contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. absuelvo a la demandada de las pretensiones dirigidas contra ella, sin imposición de las costas a ninguna de las partes '

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de abril de 2019.

Ponente: magistrado Manuel Diaz Muyor

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo, incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada de fecha 24 de julio de 2006. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales.

La parte demandada se opuso a la demanda defendiendo la validez de la cláusula por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS, teniendo en cuenta especialmente la información facilitada durante la comercialización del préstamo on line. Se opuso también a la devolución de las cantidades cobradas.

La resolución recurrida desestimó la demanda declarando la validez de la estipulación impugnada por superar el control de transparencia y resultar abusiva.

El recurso de la parte actora se funda en una errónea valoración de la prueba, defendiendo que la cláusula se incorporó al contrato de forma no transparente, interesando la estimación de la demanda.

La parte demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que las condiciones generales de la contratación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

Como hemos dicho en Sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.



TERCERO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

Aplicada la anterior doctrina al presente caso, estimamos, contra el criterio de la sentencia apelada, que la cláusula impugnada supera el control de transparencia. De entrada, no se cuestiona que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor.

Debe tenerse en cuenta que la contratación fue vía electrónica, a través del servicio de banca on line que Banco Pastor (hoy Banco Popular ) pone a disposición de sus clientes. Se aportan las comunicaciones que, por correo electrónico, remitió la entidad demandada al demandante antes de firmar el contrato en el que figuran los límites a la variabilidad de los tipos de interés inmediatamente después del interés variable.

En concreto, en el mes de abril de 2006 los clientes solicitan on line un préstamo de 156.000 euros; obteniendo como repuesta una información detallada de los aspectos más relevantes de la operación, y entre ellos, se destaca la existencia de un límite a la variabilidad de los tipos de interés.

Posteriormente se informa de que esta oferta se mantiene por tres meses, salvo el tipo de interés y el 'tipo mínino aplicable' que pueden ser objeto de modificaciones. Se hace entrega posterior del folleto donde también aparece la 'cláusula suelo'. Posteriormente se entregó una simulación de las amortizaciones, aunque en las mismas ni se contemplaba que entrase en juego la cláusula suelo.

El 12 de mayo se plantea una nueva propuesta, en la que también consta nuevamente la existencia de una cláusula suelo, al igual que en el folleto que posteriormente se remite. El 18 de julio se remite minuta del préstamo, y se indica a los clientes que presten especial atención a la cláusula tercera bis, que aparece de forma destacada en esa minuta. También se adjunta en la misma fecha la oferta vinculante, con mención nuevamente de la controvertida, firmando finalmente la escritura el día 24 de julio. Además, se mantuvieron conversaciones telefónicas con la gestora del préstamo a lo largo del periodo comprendido entre la solicitud inicial y la firma de la escritura, que permite concluir que la cláusula impugnada difícilmente pudiera pasar desapercibida para el consumidor, y que nos lleva en definitiva a la desestimación del recurso.



CUARTO. Costas procesales.

La desestimación del recurso supone la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 394.1 LEC .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Miguel contra la sentencia de 16 de febrero de 2018 , que confirmamos, con imposición de costas a la parte recurrente.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.