Sentencia CIVIL Nº 728/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 314/2018 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TORREMOLINOS

LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES Nº 1644/2009

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 314/18

SENTENCIA N.º 728/19

ILMOS. SRES.

Presidente:

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En Málaga, a cuatro de septiembre de 2019.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Liquidación de Sociedad de Gananciales Nº 1644/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos, sobre Formación de Inventario, seguidos a instancia de Doña Adela , representada en el recurso por el Procurador Don Eduardo Gadella Villalba y defendida por la Letrada Doña María Angustias Montalbán Peregrín, frente a Doña Amalia , Doña Ángela, Doña Bibiana,doña Camila,Doña Carlota, Don Juan Ignacio, representados en el recurso por el procurador Don Álvaro Jiménez Rutllant y defendidos por el Letrado Don Federico Manuel Harras Miro; y frente a Doña Cristina , Agustín y Alexander, representados en el recurso por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros y defendidos por el Letrado Don Marcos García Montes, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la primera de dichas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos dictó sentencia el 11 de septiembre de 2017 en el juicio de Liquidación de Sociedad de Gananciales Nº 1644/2009, del que este Rollo dimana, cuyo FALLO es el siguiente:Desestimo la petición de formación de inventario en los términos solicitados por el Procurador Don José Luis Torres Beltrán en nombre y representación de Doña Adela contra don a Don Constantino, representado por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros y tras el fallecimiento del referido sustituido procesalmente por sus herederos de un lado Doña Amalia , doña Ángela, Doña Bibiana,doña Camila,Doña Carlota, Don Juan Ignacio representados todos ellos por el procurador Don Alvaro Jimenez Rutlant y de otro Doña Cristina , Agustín y Alexander asimismo por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros que ostentaban la representación del finado , y consecuentemente no queda integrado por bien alguno al no ser el régimen de gananciales el existente en el matrimonio , todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación Doña Adela, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 30 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la anterior instancia desestima la solicitud de formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales efectuada por la esposa al considerar que la sociedad de gananciales es inexistente ya que los esposos tenían la nacionalidad marroquí cuando se casaron en Marruecos (en Nador) el 18 de agosto de 1968 y en este país rige y regía la separación de bienes al momento de la celebración del matrimonio ( art. 9.2 CC).

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante a fin de que se continúe la formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que fundamenta, en primer lugar, en la indebida aplicación del artículo 9.2 CC alegando que al tiempo de celebración del matrimonio (18 de agosto de 1968) , en el Código Civil marroquí vigente y aplicable no había articulado respecto de la regulación de los efectos del matrimonio, por lo que, ante la ausencia de regulación legal ha de estarse a los actos propios de los esposos durante el matrimonio y, en este sentido, ha quedado acreditado que ambos decidieron que el régimen económico del matrimonio fuera el de la sociedad de gananciales, por cuanto adquirieron la nacionalidad española en 1987 e inscribieron su matrimonio en el Registro Civil Central de España en 1991, y con este último acto decidieron dotar a su matrimonio de efectos civiles en España, siendo por tanto de aplicación la ley española y, con ello, el régimen de la sociedad de gananciales . Se añade por la recurrente que, en esta cuestión, ha de tenerse presente que la adquisición de la nacionalidad española conllevó la obligada renuncia a su nacionalidad marroquí por los cónyuges y, con ello, renunciaron a la ley marroquí, con lo cual, la única ley aplicable a este matrimonio es la española.

Este planteamiento recurrente resulta erróneo por cuanto, en primer lugar, el Tribunal Supremo sintetiza la jurisprudencia sobre los actos propios (STSs 295/2010, de 7 de mayo, 760/2013, de 3 de diciembre y 26 de abril de 2018) con referencia en la protección de la buena fe y la confianza .Recuerda esta doctrina que no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el art. 7.1 CC ((l)os derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe), ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real.

En segundo lugar, el orden público debe entenderse como el conjunto de principios y normas esenciales que inspiran la organización política, social y económica, con inclusión desde luego de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, pero no sólo de ellos, operando en consecuencia como un límite necesario e imprescindible a la autonomía de la voluntad, a fin de garantizar la efectividad de los derechos constitucionales de los ciudadanos, el fundamento de las instituciones y la protección de los conceptos y valores inspiradores del sistema de democracia social constitucionalmente consagrado.

En tercer lugar, conforme al artículo 1814 CC: No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros.

Esto es, tanto la nacionalidad como las cuestiones matrimoniales son de orden público y quedan sustraídas, en principio, a la libre autonomía de la voluntad , que sólo puede desplegar su eficacia dentro de los límites excepcionales que en cada caso marca la Ley ( STS 28-11-1992).

En consecuencia, no cabe afirmar que en virtud de la doctrina de los actos propios rigió entre los excónyuges la sociedad de gananciales dado que es una cuestión sustraída a la voluntad de las partes, siendo el Código Civil Español el que en su artículo artículo 1325 CC establece: En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo.Por eso, la única voluntad de los litigantes que puede tenerse en consideración en este procedimiento es la que hubieran manifestado los mismos conforme a las leyes españolas, que es a través del otorgamiento de capitulaciones acordando que rigiera en el matrimonio la sociedad de gananciales, lo que no se hizo en los 38 años, al menos, que el matrimonio vivió en España. En todo caso, cabe que la recurrente pueda cuestionar que en el momento de la celebración del matrimonio en 1968 no rigiera en Marruecos el régimen de separación de bienes, pero lo que no cabe es que plantee que en Marruecos rigiera la sociedad de gananciales, porque eso no se deduce en absoluto de los distintos informes de especialistas sobre derecho marroquí al respecto, que se limitan a afirmar que regía el sistema de separación de bienes o ninguno, pero no se ha informado sobre la posibilidad que rigiera el régimen de sociedad de gananciales tal como está configurado en nuestro ordenamiento jurídico. Por eso, pretender llenar la ausencia de regulación de los efectos del matrimonio en el Código Civil Marroquí en 1968 con la aplicación del sistema económico matrimonial supletorio español -al modo que lo hace el artículo 1316 CC Español- carece de toda lógica al tratarse de países distintos y de nacionales de Marruecos cuando se celebra el matrimonio en ese país, único momento válido para determinar la iniciación del régimen económico matrimonial, careciendo también de toda lógica que pretenda retrotraerse los efectos de la renuncia a la nacionalidad marroquí (con la adquisición de la española) respecto a la ley nacional aplicable a los efectos del matrimonio celebrado con anterioridad al cambio de nacionalidad.

SEGUNDO.-Se plantea en el recurso la extemporaneidad de la aportación del Boletín Oficial nº 2354 de 13 de Jumada Primero 1377 ( 6 de diciembre de 1957 ) que no cabe tomarlo como prueba ya que fue extemporánea su aportación y nunca se ha dictado resolución expresa admitiéndolo.

A fin de resolver esta cuestión debemos recordar que el artículo 281 1 y 2 LEC dispone:

1 . La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso .

2 . También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero . La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público . El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia , pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación .

En la sentencia de instancia se hace un análisis de la doctrina jurisprudencial respecto a la prueba del derecho extranjero que se desprende de dicho precepto, siendo únanime interpretar que el tratamiento procesal que recibe el derecho extranjero es de un 'hecho' sui géneris, de ahí que el régimen de la prueba sea igualmente singular. La evolución doctrinal y jurisprudencial nunca equiparó en sentido estricto la prueba del Derecho extranjero con la prueba de los hechos, sino que en su función aplicadora el Juzgador puede valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere oportunos, y así la STS de 3 de marzo de 1997 afirma que el término 'acreditar' no está empleado de manera vulgar, sino en sentido técnico, lo cual significa que no es necesario que la verificación o comprobación del contenido y vigencia de la norma extranjera se ajuste a las reglas de la prueba rigurosa, sino que responde a los postulados más abiertos de la prueba denominada doctrinalmente 'libre', o, en otras palabras, prueba que presupone la libertad de medios probatorios (siempre que sean lícitos y se obtengan por medios no prohibidos), y la libertad de valoración o apreciación. Si el Juzgador, con la aportación de las partes, no se considera suficientemente ilustrado, debe y puede actuar de oficio e investigar la norma aplicable. En consecuencia, los informes periciales (aparte las posibles informaciones testificales) que sirvan a este fin no tienen necesariamente que ajustarse en su práctica a las reglas de procedimiento de estos medios de prueba, como así resulta, también, del dictamen pericial atípico que regula el Convenio Europeo acerca de la información del Derecho extranjero, de 7 junio 1968, al que se adhirió España en 19 de noviembre de 1973'. Asimismo hay que tener presente la labor que ha desarrollado el Tribunal Constitucional al reconocer que el juez debe participar en la investigación del contenido del Derecho extranjero en los supuestos en que las partes hayan intentado probarlo, pero no lo hayan conseguido, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva, tal como lo manifestóŽ en su Sent. 10/2000, de 17 de enero.

Esta misma doctrina es la recogida en la STS 20 mayo de 2015 en la que se afirma que, como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación. Por ello, el segundo párrafo del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la prueba de 'su contenido y vigencia', si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de 'la persona que invoque el derecho extranjero.

En esta STS se incide en que el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho. Por ejemplo, le permite admitir prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación, (como hemos afirmado en la sentencia num. 528/2014, de 14 de octubre (RJ 2015, 2) .

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, la alegación recurrente que analizamos procede ser desestimada pues, por una parte, en aplicación de la última de las STS citadas, resulta erróneo afirmar que la carga de la prueba del derecho extranjero correspondía al esposo demandado; y, por otra, tratándose de un sistema de valoración libre de la prueba, constando la aportación, autenticidad y traducción del documento en las actuaciones, nada impide que se tome esta prueba en consideración en la resolución de la litis al no haberse causado indefensión alguna a la otra parte toda vez que dicho documento viene a corroborar la conclusión a la que ya se había llegado con las demás pruebas obrantes en las actuaciones, que no es otro que la no aplicación del régimen de la sociedad de gananciales al matrimonio celebrado entre marroquís en Marruecos en 1968, y si a la parte recurrente le caben dudas de que el régimen legal de 1957 pudo ser modificado en los once años que transcurren hasta 1968 (fecha de celebración del matrimonio), ante lo anómalo de la situación, le hubiera correspondido acreditarlo al recurrente, prueba que si se hubiera propuesto, lo que no se ha hecho, se hubiera admitido en esta segunda instancia al establecerlo así expresamente la STS analizada de 20 mayo de 2015 .

En consecuencia, el recurso procede ser desestimado, debiendo las partes, en su caso, iniciar el procedimiento adecuado para la división y liquidación de la comunidad de bienes resultante tras cuarenta años de matrimonio.

TERCERO.-La sentencia recurrida impone las costas del procedimiento a la parte promovente del procedimiento, lo que es objeto de recurso a fin de que no se impongan las costas a ninguna de las partes, pretensión que fundamenta en la existencia de serias dudas de hecho y de derecho dado que en el anterior procedimiento de divorcio no se cuestionó que entre los excónyuges regía la sociedad de gananciales, a la que se hace alusión reiterada en la sentencia de divorcio, así como la situación económica real existente entre los cónyuges y frente a terceros acreditada en las actuaciones.

Procede la desestimación de este motivo recurrente imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandante al no concurrir la excepción prevista en el artículo 394.1 LEC de presentar el caso serias dudas de hecho y de derecho, ya que si bien las razones que aporta la recurrente serían admisibles, ello es hasta que el esposo planteó la inexistencia de la sociedad de gananciales en la comparecencia ante el Letrado AJ, pues desde este momento, la continuación del procedimiento, con la celebración del juicio verbal y dictado de sentencia, es solo achacable al empecinamiento injustificado de la parte propronente del inventario en la aplicación del régimen económico supletorio de sociedad de gananciales regulado en el ordenamiento español a un matrimonio contraído en Marruecos por nacionales marroquís, en base a la doctrina inaplicable de los actos propios, en consecuencia, como resuelve la STS de 11 de Abril de 2011, no había fundamento suficiente para crear la 'razonable apariencia' de obtener una decisión favorable a la existencia de la sociedad de gananciales, lo que se traduce a los efectos del art. 394.1 LEC en la inexistencia de 'serias dudas de derecho' que justifiquen la exclusión del principio del vencimiento.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Eduardo Gadella Villalba en nombre y representación de Doña Adela, contra la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2017 en el juicio de Liquidación de Sociedad de Gananciales Nº 1644/2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe