Sentencia CIVIL Nº 728/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 27/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00728/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0008145
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000027 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003188 /2018
Recurrente: BBVA S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Carlos María
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
SENTENCIA nº 728/2020
RECURSO APELACION 27/2019
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a trece de Mayo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3188/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 27/2019, en los que aparece como parte apelante, la
entidad BBVA S.A, representada por la Procuradora ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistida
por la Abogada PATRICIA NAVARRO MONTES, y como parte apelada, Carlos María , representado por la
Procuradora MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, asistido por el Abogado IGNACIO HERNANDO
ACERO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 14 de Noviembre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. María Aranzazu Garmendia, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta, relativa a la comisión de apertura y octava, gastos, debiendo las mismas ser eliminadas del contrato.

2.- Se condena a la demandada a la devolución de 1081,82 euros, en concepto de comisión de apertura y 782,54 euros, por gastos, cantidades que devengarán los intereses legales desde la fecha de su abono en el primero de los casos y desde la reclamación a la demandada en el segundo y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

Las costas se imponen a la entidad demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Mayo de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primer grado estimó la demanda formulada y declaró la nulidad de las cláusulas relativas a la comisión de apertura y gastos de formalización de la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre las partes el trece de enero de mil novecientos noventa y nueve, con obligación de reintegro de las cantidades satisfechas por los consumidores en su aplicación. La entidad financiera demandada formula recurso de apelación en el que aduce que la cancelación del préstamo, extinguía o dejaba sin objeto la acción ejercitada, a la par que sostenía que la acción de restitución de las cantidades satisfechas se encontraría prescrita y caducada la acción para reclamar los intereses devengados antes de los últimos cuatro años previos a la demanda. Por último, opone que la demandante no probó el importe a que ascendía la comisión de apertura y cuestiona el pronunciamiento sobre costas procesales.



SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso el banco opone la prescripción de la acción de restitución de las cantidades satisfechas por los prestatarios en aplicación de las cláusulas anuladas, así como la carencia de objeto o extinción de la acción derivada de la cancelación del préstamo al momento de formulación de la demanda. Se trata ésta última de una cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia del Pleno STS 3911/2019, de 12 de diciembre de 2019, en criterio que igualmente da respuesta al primero de los motivos planteados, el de la prescripción de la acción de restitución y el de caducidad de los intereses devengados.

Esta Sala ya ha rechazado la misma alegación en las sentencias, entre otras, de 29 de enero y 22 de noviembre de 2018 en los siguientes términos: 'El criterio de esta Audiencia es opuesto al que expone la resolución reseñada, pues en sentencia de esta misma Sección de 24-11-2016 , se dice: 'Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015 , en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: 'La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil '.

En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado dos años antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997' El art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores dispone que «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.» En el derecho interno el art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se concreta que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'. Y el art. 8.2 de la LCGC establece que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este sentido, el TJUE en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (en los asuntos acumulados C.54/15, C-307/15 y C-308/15) ha señalado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Y de ello se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes, pues la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores. Y si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

En consecuencia, aunque el TJUE admite la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para accionar como compatible con el Derecho de la Unión en interés de la seguridad jurídica, reconducida la abusividad a la nulidad de pleno derecho en nuestro ordenamiento interno, una interpretación tal que sujetara la restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula abusiva al plazo prescriptivo general sería contraria a la Directiva, pues, como señala la STS de 16 de octubre de 2017, 'se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( artículo 6.1 de la Directiva 93/13).

No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo que se reseña al inicio de este fundamento afirma terminantemente que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación y la extinción de un contrato impiden el ejercicio de la acción de nulidad, en criterio que igualmente debe extenderse a la alegada prescripción de la acción de restitución de lo satisfecho en virtud de la cláusula abusiva y de reclamación de los intereses devengadas por aquellas cantidades.



TERCERO .- Igualmente formula recurso la sociedad demandada acusando la infracción de los art. 217, 265 y 279 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tildando de arbitraria e infundada la condena a restituir el importe abonado en concepto de comisión de apertura, dado que no obraba en los autos ningún documento que justificara su desembolso por el reclamante. No cuestiona, sin embargo, el pronunciamiento de nulidad de la cláusula, consentido, en consecuencia, por la demandada. Al respecto debe decirse que en la contestación a la demanda no se afirma que el banco no percibió la comisión, sino, por el contrario, se extendió profusamente sobre su legalidad, procedencia y transparencia. Debe recordarse que el art. 405 de la LEC, en su apartado segundo, establece que el demandado en la contestación a la demanda habrá de negar o admitir los hechos aducidos por el actor, sin que pueda admitirse equivalente a tales efectos la denuncia de la falta de prueba de un hecho, con la negativa del hecho que era constitutivo de la pretensión deducida. Por ello debe coincidirse con la valoración de la recurrida, en cuanto que la misma escritura otorgada por las partes expresa no solamente el devengo de la comisión de apertura y su cuantía, sino también que 'se hará efectiva por los prestatarios a la firma de esta escritura'. No puede sino colegirse que dicha cantidad fue efectivamente satisfecha por los prestatarios, lo que lleva a desestimar el recurso también este extremo.



CUARTO .- De conformidad con lo razonado en los fundamentos precedentes, el recurso debe desestimarse, también en cuanto al pronunciamiento sobre las costas de instancia, al no poder apreciarse en los extremos planteados dudas jurídicas toda vez que este Tribunal viene resolviendo en el mismo sentido las cuestiones aquí planteadas. Y esta suerte desestimatoria comporta la imposición a la recurrente de las costas causadas en este recurso ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.