Sentencia CIVIL Nº 728/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 88/2020 de 01 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 88 de 2020 Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Nules Juicio Verbal número 321 de 2017

SENTENCIA NÚM. 728 de 2021

Ilmos. Sres e Ilma. Sra. Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrada:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO GARCÍA

En la Ciudad de Castelló, a uno de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecinueve de febrero de dos mil diecinueve por el Ilmo Sr Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Nules en los autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 321 de 2017.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Moltucer Prima SL, representada por la Procuradora Dª Elia Monfort Peña y defendida por la Letrada Dª Alba Masiá Boix, y como apelado, Caixabank SA, representado por la Procuradora Dª M.ª Concepción Motilva Casado y defendido por la Letrada Dª Marta Montes Jiménez.

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Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Marco Cos.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda, condenando en costas al demandante MOLTUCER PRIMA SL.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Moltucer Prima SL, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando dicte sentencia que anule la de instancia y estimando el recurso interpuesto, estime íntegramente el suplico de la demanda de la que trae causa el presente procedimiento con expresa imposición de costas a la dmeandada de la instancia y sin hacer especial pronunciamiento de las ocasionadas en esta alzada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto de contrario, y en consecuencia confirme la Sentencia de Instancia. Y todo ello con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 17 de enero de 2020, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de enero de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 27 de julio de 2021 se señaló para la deliberación y votación del recurso de apelación el día 30 de septiembre de 2021, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

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Fundamentos

PRIMERO.- Moltucer Prima SL interpuso demanda contra Caixabank SA, formulando en el 'suplica' del escrito rector del proceso las siguientes peticiones, que deberían ser el contenido de la parte dispositiva de la sentencia: con carácter preferente, la declaración de 'nulidad, anulabilidad o resolución, de las órdenes de suscripción de las Obligaciones subordinadas del Banco de Valencia relacionadas en el hecho segundo de la demanda, así como, de la posterior recompra por Bonos Subordinados Convertibles y canje de éstos últimos en un depósito de ahorro a plazo fijo en Caixabank y, subsidiariamente, por responsabilidad por daños y perjuicios; y en su día, previos los trámites legales oportunos, se sirva dictar sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

1.- Se estime la acción de responsabilidad por daños y perjuicios y condene a la entidad demandada al pago del perjuicio acreditado por importe de 3.156,00 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Subsidiariamente:

2.- Se declare la nulidad o anulabilidad de los contratos y órdenes de suscripción de Obligaciones subordinadas del Banco de Valencia relacionadas en el hecho segundo de la demanda, así como, de la posterior recompra por Bonos Subordinados Convertibles y canje de estos últimos en un depósito de ahorro a plazo fijo en Caixabank, por error o vicio del consentimiento y dolo, con restitución de las respectivas contraprestaciones y en consecuencia,

3.- Condene a la entidad CAIXABANK, S.A. a que reintegre a mi mandante la cantidad de (3.156,00 €) en concepto de restitución del precio abonado por la compra de tales valores (Obligaciones Subordinadas), retornando mi mandante los títulos recibidos de dicha entidad. 4.- Se condene a la demandada a abonar el interés legal del dinero vigente en cada anualidad, de la total suma invertida por importe 3.156,00 euros a computar desde las respectivas fechas de contratación de los valores reseñados en el hecho segundo de la demanda, hasta su total pago, deduciendo los cupones percibidos por mi representada junto con los intereses que estos han devengado.

Subsidiariamente:

5.- Se declare la resolución de los contratos y órdenes de suscripción de los Obligaciones subordinadas del Banco de Valencia relacionadas en el hecho segundo de la demanda, así como, de la posterior recompra por Bonos Subordinados Convertibles y canje de estos últimos en un depósito de ahorro a plazo fijo en Caixabank, por incumplimiento contractual

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esencial relativo al deber de información por parte de la entidad financiera.

6.- Se condene a CAIXABANK a que en concepto de daños y perjuicios reintegre a mi poderdante la cantidad de 3.156,00 euros, en concepto de restitución del precio abonado, retornando mi mandante, los títulos recibidos de dicha entidad.

7.- Se condene a la demandada a que en concepto de daños y perjuicios abone a mi principal el interés legal del dinero vigente en cada anualidad, de la total suma invertida por importe 3.156,00 euros, a computar desde la fecha de contratación de los productos reseñadas en el hecho segundo de la demanda hasta su total pago, deduciendo los cupones percibidos de la entidad por mi representación, así como los intereses que estos han devengado. En todo caso, solicitaba la condena de la parte demandada al pago de las costas.

Tan larga y aparentemente compleja exposición en cascada de las pretensiones de la parte actora tiene por objeto la recuperación de los 3.156 euros pendientes de los 12.000 euros que la mercantil demandante pagó a Banco de Valencia SA por la compra de obligaciones subordinadas de 19 de septiembre de 2011, incrementada dicha cantidad con los intereses legales.

Se opuso el banco demandado, que alegó falta de legitimación activa de la demandante, al referirse la acción a un producto ya inexistente al haber sido canjeado y pretenderse la resolución de un contrato que no existe; opuso también la caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso del plazo del art. 1301CC. Negó la existencia de incumplimiento contractual de que deba responder, falta de información a la demandante o existencia de error vicio del consentimiento.

La Sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda y ha condenado a la parte actora al pago de las costas. El juez 'a quo' ha concluido que la acción de anulabilidad estaba caducada y que, en su defecto, tampoco debería apreciarse la existencia de error vicio del consentimiento que afectase a la demandante, como tampoco incumplimiento contractual.

Aquietada Moltucer Prima SL a la apreciación judicial de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, recurre en apelación la Sentencia de instancia, insistiendo en el incumplimiento contractual del banco y pidiendo por ello una sentencia estimatoria de la demanda.

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Caixabank SA se opone y solicita la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- A) Recurso y oposición. La parte apelante censura la que considera incorrecta calificación de la mercantil demandante como inversor, conclusión del juez de instancia que relaciona con la vulneración del artículo 217 de la ley procesal civil, a la vez que aduce error en la valoración y en la carga de la prueba, insistiendo en que tanto la mercantil actora, como su administrador Sr. Roque son clientes minoristas y de ningún modo avezados inversores. En cuanto a la falta de información acerca del producto suscrito aduce que se ha errado en la valoración y en la carga de la prueba, toda vez que debió ser la entidad demandada la que acreditara haber dispensado la información necesaria.

Al impugnar el recurso, aduce el banco que debe atenderse a que el incumplimiento de los deberes de información cuyo déficit pueda reprocharse al banco demandado se circunscriben a la operación de recompra por parte de Caixabank SA y no a la inicial operación de adquisición de las obligaciones subordinadas de Banco de Valencia SA. Aduce que las alegaciones del recurso deben decaer porque, además de ser contrarias al contenido de la prueba practicada en la instancia, suponen una alteración de la causa de pedir, pues al momento de adquirir los bonos de Banco de Valencia SA la actora renunció a cualquier reclamación que se pudiera derivar de la misma, tal como consta en el documento 7 de la demanda; añade que se ha acreditado que Caixabank SA informó suficientemente en la operación de la recompra de los bonos en que intervino. Incide en la importancia del contenido del test de conveniencia que aportó la propia parte actora y en la que figura como inversor arriesgado, lo que se infiere del contenido de dicho test, de lo que se deduce que el legal representante de la demandante era conocedor del producto y del riesgo que el mismo entrañaba, que asumió. Alega también que fue completa la información dispensada en la recompra de los bonos y asume la afirmación contenida en la sentencia apelada en el sentido de que tras la absorción de Banco de Valencia SA es comprensible que la demandada no disponga de de la totalidad de la documentación que en su día pudiera tener la entidad absorbida.

B. Precisiones previas.Antes de razonar los motivos por los que en esta alzada se zanja la controversia en el sentido que se indicará, hacemos algunas precisiones.

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a) Aunque con poco rigor termina la parte apelante la exposición de su recurso pidiendo la estimación de la demanda en los términos expuestos en el escrito inicial, la lectura de aquel muestra que no hace ninguna mención a la acción ejercitada de anulabilidad por error vicio del consentimiento, que el juez 'a quo' consideró caducada. Hemos de entender, por ello, que se aquieta a este pronunciamiento y que mantiene los restantes pedimentos.

b) La acción de resolución contractual ejercitada en la demanda no tiene viabilidad.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 (ROJ: STS 3247/2017) mantiene que el incumplimiento de los deberes de información que competen a la entidad de servicios de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124CC. Dice esta sentencia' [...]aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una

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fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

La misma doctrina se mantiene, con cita de la mencionada Sentencia de 13 de septiembre de 2017, en las de 23 de marzo de 2018 Roj: STS 1110/2018- ECLI:ES:TS:2018:1110 y en la de 29 de noviembre de 2018 Roj:STS 3974/2018- ECLI:ES:TS:2018:3974.

La conclusión es por tanto que no procede estimar la acción ejercitada de resolución del contrato.

c) Partiendo de lo que acaba de decirse, tanto respecto del aquietamiento a la declaración de caducidad de la acción de anulabilidad, como a la inviabilidad de la de resolución contractual -amen de que no tenga mucho sentido pedir la resolución de un contrato ya finiquitado-, queda reducido el ámbito de la controversia a la cuestión de si cabe imputar al banco demandado déficit de información que deba considerarse incumplimiento contractual generador de la pérdida económica sufrida por la mercantil cliente de la entidad.

La acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, basada en el artículo 1101CC, no encuentra impedimento procesal y el tribunal debe valorar su procedencia. Ni la parte demandada alegó prescripción o caducidad, ni puede considerarse prescrita al interponerse la demanda, al no haber transcurrido el plazo de quince años fijado en el art. 1964CC, con arreglo a la redacción del mismo aplicable al caso, anterior a la modificación operada por la Ley 42/2015.

d) En cuanto al ámbito de la responsabilidad de Caixabank SA, ha de tenerse en cuenta que la misma no se constriñe a su directa intervención como tal, como pudo ser la recompra de las obligaciones subordinadas adquiridas en su día a Banco Valencia SA por Moltucer Prima SL. Como entidad absorbente de Banco Valencia SA, de la que trae causa, Caixabank SA ha de asumir las consecuencias de los actos u omisiones del citado Banco. En consecuencia, la valoración judicial de la actuación de la entidad no se limita a la recompra en que intervino, sino que abarca la revisión de lo realizado por el banco absorbido, lo que implica la asunción de las correspondientes responsabilidades, en el caso de que se aprecien las mismas en sede judicial.

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e) Las cuestiones a resolver son, básicamente, si en la adquisición de las obligaciones subordinadas la mercantil actora recibió información suficiente y la entidad dio cumplimiento a los deberes que le incumbían. En relación con dicho extremo, cuál es el perfil inversor de Moltucer Prima SL y, determinado el mismo, el grado de información que debió dispensársele. Sobre la respuesta a dichas cuestiones, cuál es la consecuencia a extraer.

C. Opinión del tribunal de apelación.Pasamos a dar respuesta al recurso.

1)Está acreditado en autos y no es cuestión controvertida que el día 19 de septiembre de 2011 la mercantil demandante firmó la orden de adquisición de obligaciones subordinadas de Banco Valencia SA por importe de 12.000 euros (folio 38), sin que previamente el banco hubiera dado lugar a la cumplimentación del test de conveniencia, que firmó el legal representante de Moltucer Prima SL el siguiente día 28 de septiembre.

Como ha dicho este tribunal en la Sentencia, entre otras, núm 322 de noviembre de 2014 ROJ:SAP CS 1243/2014-ECLI:ES:APCS:2014:1243, las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos,

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las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión . 4º.- El pago de los intereses se suspenderáen el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Se trata, por tanto de un producto de extraordinaria complejidad, que exige de la entidad bancaria una información detallada de la clase de producto que ofrece cuando el cliente tiene la clasificación de minorista.

La mercantil actora suscribió las obligaciones subordinadas de marras al serle aconsejado por la entidad demandada, de la que era cliente.

2)La Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 11 de febrero de 2013 (BOE

12 febrero 2013) acordó la recompra de las obligaciones subordinadas de Banco de Valencia, con una quita del 85% y su abono mediante acciones de la entidad (folios 161 y ss).

Mediante comunicación escrita fechada el 10 de abril de 2013, el Banco de Valencia puso en conocimiento de la demandante, como titular de bonos subordinados necesariamente convertibles y/o canjeables de dicha entidad, que Caixabank SA ofrecía la compra de los bonos a sus titulares, vinculando la compra a la contratación de un depósito de ahorro a plazo fijo, con aportaciones periódicas.

Moltucer Prima SL se vio en la necesidad de aceptar la oferta con su condicionante, ante el riesgo de pérdida.

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Por recordar lo que hemos dicho en supuestos análogos, hay que tener en cuenta que estas operaciones no pueden desligarse de la decisión del FROB a que se ha hecho referencia, impuesta a los adquirentes de determinados productos de Banco Valencia SA, como las obligaciones subordinadas, así como del evidente riesgo que corría el inversor de perder la totalidad de la inversión, por lo que se vio forzado a optar por el que se le representaba como mal menor. La Resolución del FROB estuvo funcionalmente conectada con el proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al RD Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones que aquí nos ocupan) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones.

3)La legislacioŽn reguladora del mercado de valores es aplicable, entre otros, a los

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'Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interesŽ

a plazo y otros

contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo' (art. 2.2LMV), por lo que el litigioso queda comprendido en su ámbito.

No cabe duda de que el clausulado de la orden de compra de las obligaciones subordinadas, impreso y predispuesto, tiene el caraŽcter de condiciones generales de la contratación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 7/1998, cuyos arts. 5 al 8 se refieren a la necesaria información para entender incorporadas al contrato tales cláusulas, así como a las reglas de interpretación en contra del predisponente (trasunto de lo dispuesto en el art. 1288CC).

Por lo tanto, carece de toda virtualidad el que se diga en el documento que la demandante firmó que como 'ordenante hace constar que (...) conoce su significado y trascendencia', por cuanto no hay ninguna prueba de la información que recibió sobre el producto que contrataba.

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Por idéntica razón, es irrelevante que en la regulación mediante clausulado general de la operación promovida por Caixabank SA de compra de los bonos a cambio de la contratación de un depósito a plazo fijo (folios 48 y siguientes) se incluyera una cláusula estereotipada de 'Renuncia del titular a exigir responsabilidades al Banco de Valencia y/o Caixabank por la comercialización inicial de las obligaciones subordinadas, su recompra o la suscripción de los bonos' (sic).

Al tiempo de realizar la operación litigiosa, la disciplina legal aplicable era la contenida en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, introducido por la Ley 47/2007, así como el RD 217/2008, que traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID'( Markets Instruments Financial Directive:directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero mediante el denominado test de idoneidad.

El citado art. 79 bis LMV comienza exigiendo en sus apartados segundo y tercero que toda información dirigida a los clientes sea imparcial, clara y no engañosa, que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Con mayor detalle en sus apartados sexto y séptimo establece como obligación de la entidad financiera que '6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de

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clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. 7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado'.

Con esta finalidad la entidad bancaria está obligada a realizar lo que se conoce como el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, al establecer: 'Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la

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gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

Conforme el artículo 73 del RD 217/2008, el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado',mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales, primero, determinar si el producto ofrecido responde a los objetivos de la inversión señalados por el cliente y, segundo, si este puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008).La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, por lo tanto, en estos casos, no basta que el cliente conozca las características del producto y sus riegos, que resulta suficiente en los supuestos en los que la entidad de inversión ofrece otros servicios (ejecución de órdenes de inversión), sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que el cliente ha de ser perfectamente informado para que pueda emitir un consentimiento válido.

Además, el artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción dada por la Ley 47/2007, se refiere a la clasificación entre minoristas o profesionales. Los inversores minoristas reciben mayor protección que los profesionales y las entidades les deben solicitar información, según el producto y el servicio que les vayan a prestar, para poder ayudar a tomar decisiones de inversión y para prestar los servicios más adecuados para cada inversor, de forma que también se destaca que el grado de protección depende de la complejidad de los productos o servicios ofrecidos por la entidad o demandados por el cliente y de su capacidad como inversor para comprender su naturaleza y riesgos, llegando a establecer el artículo 79 bis, antes en parte trascrito, que cuando el cliente no ofrezca la información indicada o esta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que esa omisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Nada consta acerca de que se dispensara alguna información ala demandante, pues la entidad bancaria no ha realizado ningún esfuerzo probatorio en este sentido, teniendo en cuenta que, por su proximidad a la fuente de prueba y consiguiente facilidad probatoria (art.

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217.7 LEC) a ella correspondía la acreditación de que se informó suficientemente a los clientes y que recabó de estos información bastante para conocer sus conocimientos financieros y experiencia inversora.

En sus Sentencias de 20 de enero de 2014 y 15 de diciembre de 2014, que la recuerda, se refiere el Tribunal Supremo a los específicos deberes de información que se imponen en la normativa citada a las entidades que prestan servicios de inversión. Se dice en dichas resoluciones que 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith andfairdealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

La STS de 18 de abril de 2013 Roj: STS 2589/2013-ECLI:ES:TS:2013:2589

aprecia incumplimiento contractual por parte de la entidad entonces demandada en un relación contractual de gestión de cartera de inversión por no haber observado las normas de disciplina sectorial a la sazón vigentes.

También conviene traer a colación lo que sobre la carga de la prueba de la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero dice la STS de 16 de septiembre de 2015 Roj: STS 4004/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4004.

'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (... ...) Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el

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cliente, (... ...) era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Es doctrina jurisprudencial que los deberes de información que incumben al banco, incluida la fase de negociación o precontractual, integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato ( STS Pleno no 244/13 de 18 de abril). Por lo tanto, si no se cumplen estrictamente los mismos se está incumpliendo el contrato y queda sujeta la parte infractora del régimen contractual a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios ( arts. 1101 y ss CC).

Insistimos en que sobre el banco demandado pesa, como profesional que es y con mayor facilidad probatoria por su situación en relación con el objeto del pleito ( art. 217.6 y 7 LEC), la carga de acreditar que informó adecuadamente al cliente.

Pues bien, puesto que no se ha probado, ni siquiera intentado (al inicio del juicio renunció la parte demandada a la declaración del testigo empleado de la entidad que había propuesto), que la mercantil cliente que reclama fuera informada adecuadamente sobre las características del producto, como tampoco que se evaluara su idoneidad como minorista y nada sugiere que no lo fuera, hemos de concluir que la financiera demandada no cumplió sus obligaciones contractuales, ya no las que le exige la disciplina sectorial a que se ha hecho referencia, sino las más elementales que impone la buena fe contractual ( art. 1258CC).

4)Ninguna incidencia tiene en aras a considerar que la entidad vendedora de las

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obligaciones subordinadas cumplió en alguna medida la cumplimentación del test de conveniencia, lo que tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2011, esto es, diez días después de la firma de la orden de compra. No requiere argumentos prolijos la evidencia de la nula utilidad que tiene para comprobar la conveniencia de determinada operación la realización del test después de la perfección de aquella.

5)El hecho de que la demandante fuera una empresa, como es el caso de Moltucer Prima SL, sociedad de capital, unido a las respuestas al test de conveniencia realizado y a la habitualidad o experiencia inversora que el banco demandado le atribuye son elementos en los que la parte apelada pretende sustentar que ni la dispensa de información, ni siquiera el test realizado a tiempo eran necesarios.

a) En las respuestas al formulario se dijo que la empresa invertía anualmente entre

10.000 y 20.000 euros en activos financieros y que se considera inversor arriesgado. Sin embargo, llama la atención que se contestara afirmativamente a la pregunta sobre la contratación en los dos últimos años de fondos de inversión y negativamente a las atinentes a renta variable, deuda publica, renta fija privada, derivados, preferentes y otros, pese a que, a tenor de otras respuestas, la contratante declaraba un conocimiento alto de dos de los productos y medio de los restantes, salvo de seguros de cambio, en que declaró conocimiento bajo.

La valoración del test realizado 'ex post' no pudo conducir al banco a la conclusión de la conveniencia del producto que, recordemos, ya estaba contratado.

b) Sin embargo, pese a la aducida experiencia inversora, no hay en el procedimiento prueba de la misma. Solo la contratación de préstamos y obligaciones subordinadas con Banco Santander SA y préstamos y depósitos de valores con Banco Bilbao Vizcaya SA (folios 229 y 267).

c) No hay elementos que refuercen la experiencia y conocimientos financieros o en el sector de la inversión de la mercantil, ni de su Administrador y legal representante.

Moltucer Prima SL tiene por objeto social el comercio nacional e internacional de materiales de construcción, lo que nada tiene que ver con el sector de la inversión en

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productos arriesgados. En el apartado b) anterior se hace referencia a la naturaleza de las operaciones bancarias en que consta su intervención.

En cuanto a su legal representante, al ser preguntado en el juicio dijo que sus estudios o titulación son los correspondientes a la denominada en su día Maestría Industrial. Esto es todo.

Por tomar como referencia o guía los criterios jurisprudenciales, creemos que merece ser tenido en cuenta que al tratar qué clase de conocimientos y experiencia son relevantes a fin de considerar que el cliente está en posesión de los que permiten relajar la obligación de información por parte de la entidad, la STS de 2 de junio de 2017 consideróirrelevante que en la empresa actora del caso hubiera un administrador o licenciado en ciencias económicas, o que estos fueran los estudios del contable de la mercantil. Lo mismo dice la STS de 27 de junio de 2017 (núm. 399) en un supuesto en que quien contrató el producto en representación de la mercantil cliente del banco fuera licenciado en económicas y tuviera un máster en fiscalidad, 'pues lo esencial no es tanto una titulación académica generalista, como la experiencia en la contratación de esta clase de productos, que permita entender el riesgo que conllevaba en los términos en que se contrató'.Otra STS de la misma fecha 27 de junio de 2017 (núm 397) recalca la irrelevancia de que 'el cliente tenga los conocimientos usuales del mundo de la empresa, por su condición de gerente, o por la formación académica de licenciado en económicas (...), pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos'.

Reiteramos que no puede afirmarse que quien actuó representando a la mercantil, provisto de titulación de Maestría Industrial, fuera conocedor de producto financiero como el litigioso.

d) En definitiva, con los datos obrantes en el procedimiento no puede afirmarse que ni la mercantil demandante ni, de forma más específica, la persona que convino en su nombre la contratación sea persona con experiencia y conocimientos en materia financiera, pese a lo que dice la recurrente.

6) Por lo tanto, acreditado el incumplimiento contractual del banco del que trae

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causa el demandado, procede la condena al pago de la correspondiente indemnización de daños, que correctamente cifra la parte actora en la cantidad que ha perdido o, si se quiere, no recuperada de los 12.000 euros invertidos en su día en la adquisición de obligaciones subordinadas.

Dicha cantidad, correctamente cifrada en 3.156 euros, es la que debe ser objeto de condena. No procede la deducción de de la misma del importe de las tres retenciones de 252 euros, por cuanto la parte demandada no acredita que, como dice, fuera a cuenta del impuesto de sociedades y, tal como corresponde, ingresada en el Fisco.

La citada cantidad devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

La STS de 2 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2207 ) reitera el criterio jurisprudencial sobre la procedencia de que la cantidad a cuyo pago se condena devengue intereses y desde cuándo, incluso en el caso de que la estimación no sea total, como sí lo es en el presente caso:

'La cantidad fijada como indemnización devengará el interés legal ( art. 1108CC) desde la interpelación judicial ( sentencias 549/2018, de 5 de octubre y 143/2019, de 6 de marzo , entre otras).

Como recuerda la sentencia 228/2019, de 11 de abril , la estimación parcial de la demanda no impide la aplicación de este interés, pues, tras la eliminación del automatismo del brocardo in iliquidis non fit mora [la deuda ilíquida no genera intereses], la iliquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo y se limita a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado.

Esta sala ha seguido el criterio del 'canon de razonabilidad' en la oposición a la reclamación del demandante para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del dies a quo del devengo. Estecriterio, según precisan las sentencias 1198/2007, de 16 de noviembre - que cita las de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero,

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14 de junio y 2 de julio de 2007 - y 451/2008, de 19 de mayo, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, ya que toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y las demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues - como precisa la sentencia 111/2008, de 20 de febrero -, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía'.

Pues bien, como en el caso de autos ni existe duda sobre la cuantía, ni tampoco sobre la razonabilidad del fundamento de la reclamación, procede el devengo de intereses desde la interposición de la demanda ( arts. 1100 y 1108CC).

TERCERO.-Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del recurso de apelación y con ello de la demanda rectora del proceso. Por lo tanto, la parte demandada ha de pagar las costas de la instancia, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las generadas en apelación ( arts. 394 y 398LEC).

Asimismo, procede la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada para la tramitación del recurso (D. Adic. 15.8 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelaciónformulado por la representación procesal de Moltucer Prima SL contra la Sentencia dictada por el Ilmo Sr Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Nules en fecha diecinueve de febrero de dos mil diecinueve, en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 321 de 2017, REVOCAMOS la resolución apelada y, ESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta por Moltucer Prima SL contra Caixabank SA, condenamos a la parte demandada a pagar a la citada demandante 3.156 euros, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

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Imponemos a la parte demandada las costas de la instancia y no hacemos expreso pronunciamiento sobre las de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en procedimiento seguido por razón de la materia o de cuantía inferior a 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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