Sentencia Civil Nº 729/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1086/2010 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00729/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1086/2010

Autos nº: 1812/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles.

Apelante: D. Marco Antonio .

Procurador: D. Álvaro Francisco Arana Moro.

Apelada-impugnante: Dª Lorenza .

Procurador: Dª Lourdes Amasio Díaz.

Ponente: Ilmo. Sr. D.ANGEL SANCHEZ FRANCO.

SENTENCIA Nº 7 2 9

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. ANGEL SANCHEZ FRANCO

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 20 de junio de 2011.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 1812/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles.

De una, como apelante, D. Marco Antonio , representado por el Procurador D. Álvaro Francisco Arana Moro.

Y de otra, como apelada-impugnante, Dª Lorenza , representada por la Procuradora Dª Lourdes Amasio Díaz.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL SANCHEZ FRANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de marzo de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles (Madrid ), se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de divorcio formulada por D. Marco Antonio , representado por la Procuradora Sª Poveda Guerra, contra Dª Lorenza , representado por la Procuradora Sª Domínguez Vázquez, se declara la disolución del matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales, incluida la disolución de la sociedad de gananciales y la prohibición de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, quedando revocados los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, con la adopción de las siguientes medidas :

1.- La atribución del uso de la de la vivienda y la plaza de garaje, a la esposa, debiendo atender por partes iguales a los pagos de hipoteca, seguros, IBI y derramas extraordinarias de comunidad de propietarios, sin establecer un límite temporal en la atribución del uso, y sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda instar la liquidación de la sociedad de gananciales.

2.-No procede fijar pensión compensatoria a favor de la esposa.

No procede la condena en costas de ninguna de las partes".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Marco Antonio , al que se opuso e impugnó la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 22 de noviembre de 20120 se señaló el día 27 de abril de 2011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto la atribución de uso de la vivienda familiar.

Dado que el demandante en su momento procesal oportuno, solicitó la no atribución de uso a ninguno de los cónyuges, al no existir hijos menores; no procede ahora, en el escrito de formalización del recurso de apelación hacer una petición subsidiaria, totalmente contraria en el sentido de que se le otorgue el uso de la vivienda al ser el interés más necesitado de protección , pues ello resulta contrario a los principios de contradicción, justicia rogada y seguridad jurídica como también contrario a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; no obstante, tratándose la vivienda de familiar adquirida pro indiviso por ambos litigantes antes de contraer matrimonio; cuyo pago del precio a plazos y que durante la vigencia del matrimonio y la sociedad de gananciales se efectuaron pagos a cuenta del referido inmueble; es de aplicación el artículo 1354 del Código Civil ; y por lo tanto perteneciente pro indiviso a la sociedad de gananciales y a los litigantes en proporción al valor de sus aportaciones respectivas; según ello como excepción a la norma prevista en el artículo 1357 del Código Civil ; y por otra parte teniendo en cuenta que la atribución de uso no procede prorrogarse de forma indefinida, según se desprende del artículo 96 del Código Civil , y ya que de otro modo perjudicaría los derechos dominicales de quien no tiene dicha atribución; es por ello que debe limitarse el uso de la vivienda familiar a la liquidación real y efectiva del patrimonio común de los litigantes; y en tal sentido se estima parcialmente la pretensión de la recurrente.

SEGUNDO.- No procede en esta instancia la subsanación o rectificación de errores materiales; como tampoco la petición subsidiaria formulada por la impugnante sin perjuicio que el crédito personal que dice que ambos tienen concretado de ser ganancial en caso que sea amortizado por uno solo de los litigantes será repercutido después como la liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de condena en costas causadas en esta instancia de conformidad con el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marco Antonio , y desestimando la impugnación formulada de contrario contra la Sentencia dictada el 23 de marzo de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles ( Madrid ), en autos de Divorcio nº 1812/09 ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mentada resolución; y, en su consecuencia debemos ACORDAR:

Que la atribución de uso de la vivienda familiar efectuada en la sentencia de primera instancia lo sea temporalmente y hasta la liquidación de la Sociedad de Gananciales, o de la liquidación del patrimonio común.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia disentida; todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a