Sentencia Civil Nº 729/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 718/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006647

Recurso de Apelación 718/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 511/2012

Apelante: Dña. Aurelia

PROCURADORA: Dña. MARIA EUGENIA PATO SANZ

Apelado: D. Vicente

PROCURADOR: D. ANTONIO SORRIBES CALLE

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 7 2 9 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a uno de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 511/12 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Doña Aurelia , representada por la Procuradora Doña Mª Eugenia Pato Sanz.

De la otra, como apelado Don Vicente , representado por el Procurador Don Antonio Sorribes Calle.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de marzo de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia con nº 122/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando, parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Pato Sanz, en nombre y representación de Dª Aurelia , contra D. Vicente , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 2 de junio de 2011, dictada en el procedimiento de divorcio, seguido en este Juzgado, bajo el nº 1077/2010 , en el sentido de ampliar el régimen de visitas establecido entre la menor y su madre, acordando que la demandante tenga a su hija menor, Isabel , los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro educativo al que asista, hasta el lunes a su hora habitual de entrada en el centro escolar, así como las tardes de martes y jueves, desde l salida del colegio hasta las 20.00 horas, en que la reintegrará al domicilio paterno. Igualmente la madre tendrá a la menor en su compañía la primera mitad de todos los periodos de vacaciones escolares los años pares y la segunda los impares, correspondiendo la otra mitad al padre, salvo que las partes acuerden otra cosa.

Los denominados puentes escolares, se unirán al fin de semana correspondiente y los pasará la menor con aquel de sus progenitores con el que le corresponda pasar el fin de semana. Los festivos intersemanales, los pasará de forma alterna con cada uno de sus progenitores.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días, previa acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Aurelia , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de fecha 7 de marzo de 2013 , que resuelve la controversia y falta de acuerdo existentes entre las partes, y no da lugar a un cambio de la custodia para la madre, ni a una custodia compartida, en relación con la hija menor Isabel nacida el NUM000 -2008, de 5 años de edad en la actualidad; pero amplia las visitas con la madre.

En el recurso se alegan como motivos error en la valoración de la prueba en cuanto a la custodia, y la conveniencia de ampliar el régimen de visitas de la menor con la madre. Solicita la guarda y custodia compartida y/o alternativa, consistente:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana

Cada semana los lunes y los miércoles desde la salida del colegio al día siguiente a la entrada, con la madre y los martes y jueves con el padre

Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano por mitad.

Subsidiariamente en caso de no conceder la custodia compartida, se solicita el siguiente régimen de visitas;

Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana, que la reintegrara al colegio.

Una tarde intersemanal con pernocta a falta de acuerdo los jueves debiendo de reintegrar a la menor el viernes al colegio.

Una tarde sin pernocta desde la salida del colegio a las 20,30 h. que la reintegrara al domicilio paterno, a falta de otro acuerdo los martes.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y verano por mitad, en caso de desacuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los impares, debiendo de avisar con dos meses de antelación, al inicio de las vacaciones del periodo elegido.

Se facilitara la comunicación con el otro progenitor en todo momento, siempre que no se produzca fuera de las horas normales para ello.

Que cada progenitor sufrague los gastos y necesidades de la hija los días que permanezcan en su compañía, y al 50% los gastos de educación, alimenticia, vestido, y ocio.

El 50% de los gastos extraordinarios, médico sanitarios y extraescolares, siempre que exista previo acuerdo en el concepto y la cuantía de ambos, exceptuando los de carácter urgente, en caso de desacuerdo se acudirá a la autorización judicial.

Se condene en costas a la parte recurrida.

Conferido traslado a la contraparte solicita se le tenga por opuesto al recurso, y que se confirme la sentencia dictada con imposición de costas a la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Antes de entrar en los motivos concretos del recurso, conviene recordar que estamos en un procedimiento de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 2 de junio de 2011 (Juzgado nº 80 de Madrid, autos nº 1077/2010), y que, como recoge la jurisprudencia del TS ( STS de 27 de junio de 2011 ), para que la acción de modificación de las medidas acordadas en sentencia firme pueda ser acogida judicialmente, es ya pacífica la interpretación doctrinal y judicial, es necesario que concurran las siguientes circunstancias, a tenor de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del CC y 775 de la LEC , y se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.- El primer motivo alegado en el recurso es el error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia para no conceder ni la custodia a la madre ni una custodia compartida.

Reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, declaraciones de las partes y el informe pericial. Pero, además, la interpretación y ponderación de toda la prueba practicada, en cuanto a la prevalencia que ha de tener el interés de la hija menor en las medidas que se adopte, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no se hubieran adoptado en interés del menor, no fueran ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , 20 de enero de 2000 , 23 de diciembre de 2003 , 30 de diciembre de 2003 , 25 de marzo de 2004 , 16 de noviembre de 2005 , entre muchas otras).

La decisión sobre la guarda y custodia de Isabel , nacida el NUM000 de 2008, de 5 años en la actualidad, que desde el mes de diciembre de 2010 convive con el padre, a quien se la entregó la abuela materna por un ingreso hospitalario de la madre, y que en el Auto de Medidas Provisionales Previas de 24 de marzo de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas , se acordó la custodia al padre; ha de resolverse atendiendo al principio de beneficio e interés de la menor, la normativa del interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe de ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STS 141/2000, de 29 de mayo , que lo califica como : 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional ' destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A3-0172/92 de 8 de julio), Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ( STS 28-9-2009 ). Sentado el principio general se ha de poner de manifiesto que la juzgadora de instancia ha realizado una ponderada y prudente valoración de toda la prueba practicada, y de las circunstancias que se tienen en cuenta para resolver la controversia planteada por la madre. Así de hecho, en este motivo, el recurso insiste en el interés de la madre, por conseguir la custodia para ella o una custodia compartida, y para ello se argumenta el deseo de la menor de estar más tiempo con ella, y un informe médico de fecha 24 de mayo de 2012, obrante al folio 47 de las actuaciones que tan solo pone de manifiesto: 'Durante este periodo se ha incorporado a su actividad laboral y actualmente se encuentra psicopatológicamente estable'. Todo ello ya ha sido valorado correctamente por la juzgadora.

Es preciso poner de manifiesto que, sin desconocer las ventajas que una custodia compartida tiene en la vida de los menores, normalizando la ruptura de los padres y la nueva vida familiar, adaptándose los menores a la nueva situación familiar con más facilidad; en el presente caso, no se puede estimar con la prueba obrante: documental, declaraciones de las partes y pericial psicosocial (obrante a los folios 337 a 346), y, el informe social del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes de fecha 23 de enero de 2013 (folios 356-357), que el interés de la menor, aconseje ni permita un cambio de custodia, ni tampoco se dan las circunstancias que la jurisprudencia del TS valora como adecuadas para una custodia compartida.

Las partes en sus respectivas posturas procesales, toman como referencia y resaltan solo aquello que les conviene, sin embargo hay que destacar, que no se ha objetivizado ni se acredita un desempeño paterno inapropiado, ni desviado en la custodia que ejerce; no hay deficiencias en su cuidado y atención, de hecho la menor se encuentra cada vez más motivada en el colegio; es el padre quien lleva a la menor al médico y con frecuencia al colegio; el padre tampoco obstaculiza las relaciones de la menor con la madre, de hecho flexibilizan las visitas. Además la menor por las circunstancias de sus progenitores, ha tenido un costoso proceso de estabilización precedente, que no aconseja, y se comparte la opinión de la psicóloga, cambios más complejos en su custodia.

En conclusión, la parte apelante no ha ofrecido a la Sala razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia y hagan aconsejable en beneficio de su hija menor Isabel cambiar el sentido de la resolución adoptada tras haber gozado la juzgadora de instancia del privilegio del principio de inmediación y practicarse una serie de pruebas, entre las que destaca el informe psicosocial donde se aconseja con la debida profesionalidad, objetividad e imparcialidad debida, la mayor idoneidad para el ejercicio de las funciones de guarda y custodia; sin que haya justificado debidamente un cambio operado que permita concluir que es más beneficioso para la menor el cambio de custodia; no debemos olvidar ,que el hecho de que la guarda la tenga un progenitor no desmerece ni desvirtúa las bondades del otro, que también ejerce su guarda cuando la menor esta con ella durante las estancias o visitas. Por todo ello, valorando esta situación en su conjunto, en interés de la menor, se estima, confirmando la resolución recurrida, que se debe de mantener la custodia al padre desestimando el motivo del recurso.

No modificándose el régimen de custodia no procede hacer ninguna declaración sobre la solicitud contenida en el punto tercero, referenciada a situaciones de custodia compartida en relación con la pensión alimenticia.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso está centrado en el régimen de visitas de la menor con la madre. La sentencia recoge la conclusión del informe psicosocial y amplia las estancias, en los fines de semana de viernes a lunes y además de ello, las tardes de martes y jueves desde la salida del colegio a las 20,00h.

En la apelación, estando a lo solicitado en el suplico, ya que hay diferencia con lo expuesto en la alegación, se solicita una ampliación que se concreta en una tarde intersemanal con pernocta de jueves a viernes, y una tarde sin pernocta los martes desde la salida del colegio a las 20,30 h. La contraparte se opone por considerar que puede alterar hábitos, pautas de conducta, y de comportamiento y mermar la estabilidad en su entorno de la menor, además de poner de manifiesto que la madre tiene trabajo nocturno.

Valorada toda la prueba obrante, en especial las indicaciones de la pericial y las manifestaciones de los padres a este respecto, es cierto que al tiempo de la práctica de la citada prueba la madre aun trabajaba en horario nocturno, pero también lo es, que aun estando en este horario hay noches de libranza, y que tiene solicitado el cambio a un horario de mañana, desde el 27 de marzo de 2012 (folio 45), así como que, en la actualidad es pacífico y habitualmente acordado que el régimen de estancias sea amplio, e incluya la pernocta de una noche en la semana. Por todo ello, buscando el beneficio de la menor, y considerando que si los dos padres colaboran, como es su deber al ser titulares de la patria potestad, una estancia mayor con los dos progenitores, no tiene porque conllevar las dificultades puestas de manifiesto por el padre, sino todo lo contrario, ser una ayuda para la menor en las necesidades afectivas que presenta y satisfacer su deseo de estar más tiempo con su madre, como se pone de manifiesto en la prueba pericial, es por lo que se considera beneficioso para Isabel ampliar las pernoctas, a una noche entre semana y como se solicita a los jueves; así mismo se estima que como ya tiene 5 años, no hay objeción ni perjudica a la menor que la entrega en las tarde intersemanales sea a las 20,30 h. como se interesa. Los padre deben de procurar que una tarde a la semana la menor no tenga ocupaciones extraescolares, para poder estar con la madre y hacer otras actividades con ella, por lo que aunque en principio se fijan los martes, se podrá modificar si la menor tuviera alguna actividad, al lunes o el miércoles, por os propios progenitores.

En consecuencia se estima en este motivo el recurso presentado, por estimarlo beneficioso para la hija menor.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso, de la parte demandante Dª. Aurelia , no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de Doña Aurelia , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2013, por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid , dictada en autos de modificación de medidas, seguidos bajo el nº 511/12 entre dicha litigante y D. Vicente , que debemos revocar únicamente en cuanto al régimen de visitas, acordando:

1º Como régimen de estancias y visitas de la madre con la hija menor se establece el siguiente:

Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes, al lunes por la mañana que la llevará al colegio,

Todos los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes que la retornará al mismo.

La tarde de los martes en horario, desde la salida del colegio a las 20,30h. Los padres procuraran que esta tarde la menor no tenga actividades extraescolares, de tenerla se cambiara a los lunes o los miércoles.

Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia, sin hacer condena en costas.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1835 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844 0000 00 0718 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe