Sentencia CIVIL Nº 729/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 867/2014 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 827/2012

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 867/2014

SENTENCIA N.º 729/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de Octubre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Nº 827/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia deDª Gregoria representada en el recurso por el Procurador D. Francisco José Martínez del Campo y defendida por la Letrada Dª Almudena Damián Quero, contraD. Gumersindo representado en el recurso por la Procuradora Dª Elba Leonor Osorio Quesada y defendido por el Letrado D. Rafael Zorrilla Ruiz, que formuló reconvención, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia el 17 de Febrero de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 827/2012 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:'Que desestimo la demanda presentada por la procuradora doña Remedios Peláez Salido, en nombre y representación de doña Gregoria frente a don Gumersindo , representada por la procuradora doña Purificación López Millet y acuerdo:

1º.-condenar a la actor al pago de las costas de esta demanda principal.

Que desestimo la demanda reconvencional presentada por la procuradora doña Purificación López Millet, en nombre y representación de don Gumersindo frente a doña Gregoria , representada por la procuradora doña Remedios Peláez Salido y acuerdo:

1º.-condenar a demandado reconviniente al pago de las costas de esta demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Remedios Peláez Salido en nombre y representación de Dª Gregoria , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 27 de Septiembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de modificación de medidas presentada el 4 de Diciembre de 2012 por Dª Gregoria se afirma que ha aumentado considerablemente la capacidad económica del padre D. Gumersindo al ser actualmente propietario de la empresa de transportes de mercancías 'Transportes Pascual Axarquía S.L.', con varios trabajadores a su cargo y propietaria de una amplia flota de camiones, (habiendo adquirido en los últimos meses además un camión frigorífico Mirofret) que le proporciona un capital relevante, hechos en lo que fundamenta la petición de modificación del importe de la pensión alimenticia del hijo menor de edad, aumentando de la cuantía actual de 290€ a 400€ al mes.

La sentencia de instancia parte de los siguientes hechos: existe cambio de circunstancias consistentes en el tiempo transcurrido entre el primer convenio y la presente modificación, en el cambio de situación laboral de la madre, que a día de hoy trabaja, y en la venta de la empresa (del padre) a terceros. A partir de estos hechos, desestima la demanda el considerar que estas modificaciones no son suficientes para proceder a aumentar la cuantía de la pensión de alimentos, y ello por las siguientes razones: 1º ) no deberá suponer un aumento en la cuantía de la pensión de alimentos la situación producida por el progenitor custodio que toma una serie de decisiones individualmente sin consultar al otro progenitor y que signifiquen un incremento considerable de los gastos del hijo, como es el presente supuesto en que se ha producido la escolarización del menor en un centro privado, sin que conste el consentimiento del padre para ello; 2º) la situación económica de los cónyuges ha variado, como se ha indicado respecto de la madre, quien cuenta con trabajo remunerado con unos ingresos netos al mes de unos 1.267€, a diferencia de la situación existente en el momento de la firma del convenio, donde se hace constar que doña Gregoria no tiene empleo remunerado; 3º) en relación a la situación económica del demandado, se desconoce la existente en el momento de la firma de los convenios. A día de hoy, y de conformidad con la escritura pública de transmisión de la sociedad, ésta se ha transmitido a un tercero, sin embargo ello no acredita una situación de capacidad económica inferior a la existente antes de la transmisión, pues se desconoce de que otros activos o patrimonio dispone el demandado, así como los activos que tenía dicha empresa, pues no se acompaña inventario alguno en la escritura de venta, no pudiéndose precisar si, a modo de ejemplo, los camiones también fueron transmitidos, o si bien no pertenecían a dicha sociedad. Existe una clara insuficiencia probatoria, que no permite afirmar con rotundidad que se hayan producido variaciones esenciales que permitan alterar el importe de la pensión alimenticia fijada, al considerar que de haberse sabido en el momento de la separación o el divorcio se hubiera impuesto una cuantía mayor.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante a fin de que sea estimada la demanda en su pretensión de que se aumente la pensión alimenticia a favor del menor a la cuantía de 400 € mensuales, lo que fundamenta en error en la apreciación de la prueba pues de la practicada resulta que se cumplen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para que haya lugar al aumento de la cuantía de la pensión solicitado pues, cuando se firmó el convenio en el año 2.000, el demandado trabajaba por cuenta ajena en el sector del transporte de mercancías y actualmente es propietario de una empresa de transportes, y habiéndose opuesto el demandado a la pretensión demandada en base a que la empresa atraviesa una delicada situación económica, no se ha acreditado esta circunstancia pues toda la documentación aportada se refiere a hechos acaecidos con posterioridad a la demanda de modificación de medidas (presentada el 4 de Diciembre de 2012).

SEGUNDO.-Entrando a resolver sobre estas cuestiones, en primer lugar ha de indicarse que el artículo 217 LEC en su primer apartado establece que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, estableciéndose a continuación en los apartados segundo y tercero que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, añadiéndose en el apartado séptimo que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En el caso enjuiciado consta lo siguiente:a)el convenio regulador se suscribe el 20 de Septiembre de 2.000, teniendo el hijo en esos momentos apenas seis meses, fijándose a su favor pensión alimenticia de 198 € mensuales, haciéndose constar que los ingresos del esposo son de 721Â?21 € a 901Â?52 € mensuales y que la esposa no ostenta dedicación remunerada alguna (cláusula 3ª), sin que haya constituido hecho controvertido en esta litis que en esos momentos el esposo trabajaba por cuenta ajena en el sector del transporte de mercancías; b)la demanda se fundamenta en que, a fecha de su presentación (4 de Diciembre de 2012), ha habido una alteración sustancial en los ingresos del demandado por cuanto que el mismo es propietario de la empresa de transportes de mercancías 'Transportes Pascual Axarquía S.L.', con varios trabajadores a su cargo y propietaria de una amplia flota de vehículos; y,c)los hechos en que se fundamentan la demanda no son negados o cuestionados en la contestación a la demanda sino que, por el contrario, en este escrito se reconoce -a través de la documentación aportada- que cuando se presenta la demanda, la mercantil que explota el demandado cuenta, al menos, con mas de siete trabajadores a los que se le abona a cada uno de ellos por su trabajo una media mensual de 2.315 € mensuales, y cinco vehículos (resultando indiferente a los efectos de esta litis si en régimen de leasing o en propiedad).

Encuadrada así la primera cuestión litigiosa, el objeto del procedimiento de modificación de medidas es la de modificar una de las medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial o de menores convenidas por los cónyuges o progenitores o de las adoptadas en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el último inciso del artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 LEC , siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, tratándose, por lo tanto, de dilucidar si después del momento de adopción de las medidas se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad.

En el presente caso ha quedado acreditado que se ha producido una alteración sustancial en la situación económica del demandado pues cuando se fijó la pensión alimenticia de 198 € mensuales en el convenio regulador de 20 de Septiembre de 2.000, sus ingresos son de 721Â?21 € a 901Â?52 € mensuales como conductor por cuenta ajena, y cuando se presenta la demanda de modificación explota una empresa de transportes con los trabajadores y vehículos antes indicados. No ha quedado acreditado, ni tan siquiera se ha alegado, cuales son los beneficios obtenidos por el demandado en esa actividad, no obstante, según el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a partir de hechos admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. En este punto, según la documental aportada por el propio demandado, cada uno de los trabajadores de la empresa percibe una media de 2.315 € mensuales, y siendo este el hecho cierto, se puede afirmar que los ingresos del demandado superan esa cantidad pues según las reglas del criterio humano el empresario desarrolla su actividad para obtener beneficios superiores a los que perciben los empleados de dicha empresa, existiendo un enlace preciso y directo entre el hecho demostrado y el supuesto, sin que se hayan aportado pruebas que destruyan esa presunción demostrando que, a pesar de que los empleados ganan 2.315 € mensuales, el empresario continúa percibiendo de 721Â?21 € a 901Â?52 € mensuales como cuando se firmó el convenio regulador.

A la vista de este aumento sustancial de los ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, en principio, procede la estimación de la demanda fijando en 400 € mensuales dicha obligación a fin de alcanzar la proporcionalidad establecida en los artículos 93 , 142 y 146 CC , máxime cuando esa pensión debe cubrir también la necesidad de habitación del menor a cuya contribución viene obligado el progenitor no custodio.

Esta cuestión no queda desvirtuada por el hecho de que la demandante careciera de trabajo en el momento de suscribirse el convenio regulador en el año 2000 y que, con posterioridad, se incorporara al mundo laboral con unos ingresos mensuales de 1.000 €, cambio que no llega a constituir la alteración sustancial prevista en el último inciso de los citados artículos 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 LEC pues, por una parte, en el establecimiento y cuantificación de la pensión alimenticia a favor del hijo se toma en consideración primordialmente los ingresos del progenitor no custodio (en este caso, el padre demandado) y escasamente pueden influir los ingresos de la madre al considerarse el trabajo que realiza en el cuidado del hijo como contribución a las cargas familiares ( art. 103.3º CC ); y, por otra, al momento de la firma del convenio regulador la madre estaba dedicada a la crianza del hijo menor de seis meses y ya se conocía que intentaría incorporarse al mercado laboral pues no puede deducirse que con la sola cantidad fijada como pensión alimenticia a cargo del padre (198 € mensuales) pudiera cubrir las necesidades del menor (incluida la de habitación) ni que una persona joven, con un hijo a su cargo, capacitada para trabajar y sin ingresos, se mantenga en el desempleo.

TERCERO.-Sentado lo anterior, siendo emplazado el demandado en este procedimiento el 22 de mayo de 2013, en la contestación a la demanda y reconvención (presentada el 21 de Junio de 2013) se alega que si bien son ciertos los datos contenidos en la demanda sobre la actividad económica del demandado, la empresa atraviesa una situación delicada lo que queda probado por el hecho de que se ha procedido al despido de parte de su plantilla y en los próximos días se despedirá al resto de trabajadores, hechos en los que fundamenta, no solo la desestimación de la demanda, sino también la reconvención solicitando la disminución de la pensión alimenticia a favor del hijo a 150 € mensuales. Se aporta la siguiente documentación: a) como documento nº 3, carta de despido de 27 de mayo de 2013 firmada por cinco trabajadores por motivo del próximo cierre de la empresa; b) como documento nº 1 seis reconocimientos de deuda de dicha empresa firmados el 12 de Junio de 2013 a favor, respectivamente, de siete trabajadores (los cinco anteriores y otros dos mas) por el trabajo realizado y no pagado en los meses desde Diciembre (2012) a Abril de 2013, y a los meses no trabajados de mayo y junio de 2013, y a favor de uno de ellos ( D. Cirilo ) por el trabajo realizado y no pagado en los meses desde Marzo a Junio de 2013, así como el finiquito firmado por otra empleada el 24 de Enero de 2013; c) como documento nº 2 se aportan facturas de reparación de 7 de Diciembre de 2012 del vehículo W-....-WTG ; de 2 de Enero y 5 de marzo de 2013 del vehículo ....-GZV ; de 2, 21 y 24 de Enero, 27 de Febrero y 5 de marzo de 2013 del vehículo ....-LBF ; de 24 de enero, 12 y 27 de febrero y 1 y 15 de abril de 2013 del vehículo ....-NBN ; de 13 de febrero de 2013 del vehículo ....-VCS .

En el acto del juicio se aporta actas de conciliación sin avenencia celebrada con los referidos trabajadores despedidos y escritura pública otorgada el 3 de Julio de 2013 de la que resulta lo siguiente: a) la mercantil 'Transportes Pascual Axarquía S.L.', a través de la que realiza su actividad empresarial el demandado D. Gumersindo , fue constituida el 1 de febrero de 2011; los cónyuges D. Gumersindo y Dª Socorro son propietarios de 200 participaciones sociales adquiridas en la constitución de la mercantil y D. Julián (con el mismo domicilio que los anteriores y padre del demandado) es propietario de las otras 200 participaciones; b) en la referida escritura pública de 3 de Julio de 2013, los anteriores venden todas las participaciones a D. Maximino por el precio de 2 euros, siendo nombrado el adquirente administrador único de la mercantil, cesando en el cargo D. Gumersindo .

Conforme a las citadas normas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 LEC , y Jurisprudencia que la interpreta, habiendo acreditado la demandante los hechos en que fundamenta la demanda, corresponde al demandado la carga de probar lo que alega, esto es, que siendo cierto que el demandado explota una empresa de transportes por carretera, ésta empieza a ser deficitaria tras el emplazamiento del demandado en este procedimiento efectuado el 22 de mayo de 2013, lo que obliga al despido de los trabajadores siete días después, hecho que no ha quedado acreditado pues el despido de los trabajadoresper seno acredita esa situación de insolvencia que se alega (máxime cuando se inicia tras el emplazamiento del demandado), sino que para acreditar ese extremo debió aportarse, y no se ha hecho, pruebas sobre la marcha y situación económica de la mercantil, como podrían ser las cuentas anuales de la misma depositadas en el Registro Mercantil; la venta de todas las participaciones sociales de la mercantil 'Transportes Pascual Axarquía S.L.' tampoco acredita esa alegada situación de insolvencia del demandado pues el mismo negocio de transportes que explotaba a través de dicha mercantil puede seguir explotándolo a través de otra persona física o jurídica pues carece de verosimilitud que la venta de las participaciones sociales conlleve la venta del negocio dado el precio vil pactado de 2 euros, sin que se hayan dado explicaciones que justifique tal transacción, como tampoco se ha hecho alegación alguna sobre el destino del activo de la sociedad.

A la vista de estos hechos, el recurso procede ser definitivamente estimado pues la sentencia infringe la aplicación de las reglas de distribución de la carga de prueba pues éstas se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria ( STS 18 de mayo de 2012 y 1 febrero de 2016 ), y en el caso enjuiciado, la sentencia atribuye la clara insuficiencia probatoria sobre la situación de la mercantil a la demandante cuando la carga de probar ese hecho correspondía al demandado.

CUARTO.-En relación a los gastos extraordinarios, en la demanda se solicita la modificación de la sentencia de divorcio dictada el 18 de Septiembre de 2003 (que dejaba incólume las medidas económicas acordadas en el tan referido convenio regulador de 20 de Septiembre de 2000) a fin de que se establezca que los gastos extraordinarios deben sufragarse por mitad entre ambos progenitores. Fundamenta esta pretensión la demandante en que en el convenio regulador no se incluyó dicha cláusula y que, en consecuencia, es necesario su modificación a fin de que el padre contribuya a esos gastos extraordinarios del hijo.

El recurso procede ser desestimado en este extremo pues el planteamiento que hace la demandante apelante resulta erróneo en cuanto que el padre viene obligado a contribuir a los gastos extraordinarios del hijo aun cuando así no se recogiera expresamente en el convenio regulador, pues el articulo 93 CC establece una doble obligación del Juez: por una parte determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, y, por otra, adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, de tal forma que estas prestaciones que se prevén en la segunda parte del precepto no se limitan a la pensión alimenticia sino que abarca un concepto mas amplio integrado sin duda por los gastos extraordinarios de los hijos, de ahí que haya de considerarse que la condena a un progenitor al pago de una pensión alimenticia a favor de los hijos conlleva también la obligación del primero de abonar los gastos extraordinarios de los segundos aun cuando el convenio regulador y pronunciamiento judicial no se refieran a éstos específicamente y se limiten a establecer una cantidad líquida para los gastos ordinarios.

Debe indicarse que, dado que la aplicación del derecho corresponde a los Órganos Judiciales en cuanto deciden y dirimen las controversias que los particulares les someten a su actividad juzgadora, la concordancia procesal abarca las lógicas y naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como a las implícitas, de necesaria integración o que están sustancialmente comprendidas en el objeto del debate, en conformidad a la reiterada doctrina sobre la conveniente flexibilidad que ha de aplicarse a la interpretación de la exigencia legal de la congruencia, en conexión con el principio de rogación en la justicia civil ( Sentencias de 5 febrero y 12 marzo 1990 , 3 abril , 30 julio , 5 octubre y 18 septiembre 1991 , y 23 de Febrero de 1992 ).

Esta conclusión tuvo su acogida legal en la Ley 13/2009, de 3 noviembre, al añadir al articulo 776 LEC un cuarto párrafo en el que se establece un procedimiento de ejecución específico para el caso en que'deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales', con lo cual ya el legislador prevé la posibilidad de la ejecución forzosa de esos gastos extraordinarios no comprendidos en las previas resoluciones judiciales, siendo el procedimiento de ejecución el adecuado para la exigencia de esos gastos, debiéndose previamente iniciar el citado incidente del artículo 776.4 LEC en caso de discrepancias sobre el carácter de extraordinario o no y sobre su exigibilidad.

QUINTO.-Resultando así estimada parcialmente la demanda, según lo establecido en el artículo 394.2 de la LEC , cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Remedios Peláez Salido en nombre y representación de Dª Gregoria , con revocación parcial de la sentencia dictada el 17 de Febrero de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 827/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con estimación parcial de la demanda formulada por dicha parte recurrente frente a D. Gumersindo , debemos acordar y acordamos que a partir de esta sentencia de apelación asciende a 400 € mensuales la cuantía de la obligación alimenticia determinada a cargo del demandado a favor del hijo, con las correspondientes actualizaciones, sin hacer expresa imposición de las costas causada en la primera instancia por dicha demanda, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.