Sentencia CIVIL Nº 729/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1399/2016 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 729/2017
Barcelona, 13 de septiembre de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 1399/2016
Divorcio n. 344/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 16 Barcelona
Apelante: Noelia
Abogado: Andreu Orofino Ramírez
Procurador: Jesús Sanz López
Apelada: Noelia
Abogada: Marta Puente Pampín
Procurador: Fernando Bertran Santamaria

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 12-9-2016 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio y la demanda reconvencional entre Dña. Noelia , y D. Jesus Miguel debo acordar: 1.La disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio celebrado por Dña. Noelia , y D.

Jesus Miguel .

2.Acordar las siguientes medidas definitivas: 1º) la responsabilidad parental será compartida, debiendo ejercerla conjuntamente en todos los aspectos más trascendentes de la vida de Bernardino , debiéndose informar mutuamente de los hechos más relevantes y de todos aquellos que determinen un funcionamiento normal de la cotidianeidad de Bernardino .

Será necesario el consentimiento de ambos progenitores, previo, expreso y por escrito, para cambiar de centro escolar, cambio de domicilio que impida el régimen de relaciones paterno y materno filiales acordado en la sentencia de divorcio, decidir tipo de educación y tratamiento médico o quirúrgico, así como realización de actividades extraescolares. Cada progenitor está legitimado para actuar indistinta e individualmente en todos aquellos actos de necesidad urgente y en aquellos que normalmente una persona sola.

2º) Se acuerda un régimen de guarda y custodia paterna en y un régimen de visitas y estancias vacacionales de Bernardino con sus progenitores subsidiario y en defecto de otro acuerdo de: a) fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes y hasta las 20.00 horas del domingo, con entregas y recogidas en el domicilio paterno, b)dos tardes intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio y hasta las 20.00 horas, retornando la madre al menor en el domicilio paterno; c)mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano (Julio y Agosto), correspondiendo la primera mitad o periodos a la madre los años pares y al padre los impares, dividiéndose los meses de Julio y Agosto por quincenas y produciéndose los intercambios a las 20.00 horas de los días 30 de Diciembre, Miércoles Santo y 1, 15 y 31 de Julio y 15 y 31 de Agosto, iniciándose periodo el último día lectivo y finalizando periodo de navidad y Semana Santa el día inmediatamenteanterior al reinicio de las clases.

3º) Pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor de Bernardino de 300.-€ al mes pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y actualizable anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales exclusivamente los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua y otros necesarios serán por mitad. Las actividades extraescolares futuras no tienen la consideración de gasto extraordinario, deberán ser decididas de común acuerdo y las partes deberán pactar la participación en el gasto.

4)la división del bien común consistente en el domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Barcelona.

5)atribuir al padre la facultad de decidir el centro escolar de Bernardino para este curso de P3.

Oficiese al EATAF para que en el plazo de seis meses elabore informe de seguimiento de las visitas.

Unase testimonio de la presente resolución definitiva en el expediente de jurisdicción voluntaria 206/16.

No se hace especial condena en costas.

La parte dispositiva del Auto de aclaración de 27-9-2016 es del tenor literal siguiente: PARTE DISPOSITIVA: Estimo la petición formulada por el Procurador Fernando Bertran Santamaria de aclarar y rectificar, respectivamente, la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 12 de septiembre de 2016, en el sentido de que se aclara que todas las visitas a las que se refiere el punto 2º) ya sean de régimen de visitas o estancias vacacionales se realizaran siempre en el domicilio paterno. Asimismo se rectifica el punto 3º) en el sentido que dónde consta '... cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto' de be de constar '... cada mes en la cuenta que el padre designe al efecto'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12-9-2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha atribuido la guarda del hijo menor nacido en NUM002 de 2013 al padre y ha fijado un régimen de relación entre madre e hijo de fines de semana alternos, dos tardes entre semana y mitad de las vacaciones. En el recurso se impugna la medida acordada y se solicita la guarda materna.

Alega la recurrente que los cambios de domicilio primero a DIRECCION000 y luego a DIRECCION001 están justificados por razones de trabajo y por haber tenido un accidente de tráfico, cuestiona el contenido del informe del EATAF y considera probada su capacidad parental con el informe psicológico aportado y por el transcurso del tiempo, denuncia error en la valoración de la prueba y que no se ha tenido en consideración el proceso penal seguido contra el padre por secuestro del menor.

La sentencia apelada recoge las resoluciones dictadas en sede de Medidas y valora de forma detallada y adecuada todas las pruebas practicadas alcanzando la convicción de que el padre ofrece al hijo menor un entorno emocional y educativo de mayor estabilidad.

Tal y como recoge la sentencia la autoridad judicial debe decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto del menor, siendo el art. 233-11 CCC el que proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso. Como se ha reiterado por esta Sala se estima que los criterios legales identifican el superior interés del menor, dan contenido y objetivan su interés en cada caso y deben ponderarse conjuntamente sin que constituyan criterios rígidos. Uno de los criterios que establece el citado precepto es la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración, constituyendo un criterio decisivo para decidir el modelo más adecuado de guarda en ocasiones excluyente de la misma aunque no exclusivo. Se recoge en el referido precepto otros criterios como el de la vinculación afectiva, actitud de los progenitores, funciones de cuidado asumidas, situación de los domicilios y horarios laborales.

Consta que con posterioridad a producirse la ruptura de pareja ambos progenitores acordaron una custodia compartida pero dicha modalidad de guarda resultaba inviable atendida la distancia geográfica existente entre los domicilios de ambos progenitores ya que el padre reside en Barcelona y la madre en DIRECCION000 , por lo que ambos progenitores solicitaban la guarda exclusiva. La sentencia ha fundado su decisión en el contenido del informe del EATAF, documentación aportada y contenido de los interrogatorios. En el recurso de apelación se cuestiona las conclusiones del Equipo Técnico alcanzadas respecto del hijo menor alegando que se han acogido las declaraciones del padre. El Equipo Técnico, como se desprende claramente del contenido del informe (f. 415) ha evaluado a los dos progenitores (entrevistas y pruebas psicológicas) y también al hijo menor de tres años a través de la observación de la interacción del niño con cada uno de los progenitores. No se ha limitado a recoger las manifestaciones de los progenitores para derivar las conclusiones como parece sostener la parte apelante. El Tribunal considera que la metodología utilizada es adecuada y que las conclusiones finales son el resultado de una evaluación completa. Consta que el padre recibió tratamiento psicoterapéutico antes de 2010 por presentar sintomatología de carácter ansioso, que fue dado de alta en 2010 y que en 2014 reinició seguimiento por reacción de adaptación de características ansiosas, indicando el Informe del Centre de Salut Mental de 16-2-2015 (f. 519) que no hay diagnóstico de trastorno de personalidad.

Respecto a la madre obra en autos un informe del Hospital de DIRECCION002 de enero de 2015 en el que se recomienda vinculación al Centre de Salut Mental y en el que se recoge verbalizaciones de ideas obsesivas centradas en gérmenes y en contaminación y que explica varias fobias. En el citado informe se indica como diagnóstico trastorno obsesivo compulsivo pero solicita el alta voluntaria. La madre no ha probado vinculación a ningún tratamiento aunque alega que ha visitado varios psicólogos y un psiquiatra no obrando en las actuaciones informes de dichos profesionales, salvo el aportado de una psicóloga que indica que la Sra. Noelia sigue tratamiento desde el 8-7-2916 hasta el 25-8-2016 (f. 987). En el citado informe se indica que la Sra. Noelia no cumple con criterios necesarios para un diagnóstico de trastorno obsesivo compulsivo, pero que sí presenta sintomatología coincidente con dicho trastorno, no siendo ni grave ni dañino. Dicho informe, como señala acertadamente la sentencia apelada, no constituye un informe pericial, sino un informe emitido por una profesional que esta realizando un seguimiento terapéutico de la madre que debe ser tenido en consideración y valorado como prueba documental pero que no desvirtúa las conclusiones del informe del Equipo Técnico.

El informe del EATAF de junio de 2015 recoge la existencia de adecuada vinculación afectiva del niño con los dos progenitores, la adhesión a la terapia del CSM por parte del padre con conciencia del mismo de su problemática ansiosa y discurso confuso por parte de la madre respecto a la existencia de fobias no existiendo una vinculación clara a un tratamiento o terapia. El informe indica que el padre presenta unas capacidades y habilidades parentales adecuadas con recursos para atender las diferentes áreas del cuidado del menor, conoce al niño y esta pendiente del área de salud, escolar, familiar o social y que la madre presenta unas capacidades parentales adecuadas con habilidades limitadas, que muestra un discurso contradictorio respecto al cuidado en solitario del niño, que se denotan dificultades en la capacidad empática y también para diferenciar las necesidades propias de las del niño.

La documental aportada acredita que es el padre el que se ha ocupado después de la ruptura de forma primordial del seguimiento médico del menor con información a la madre de las visitas o asistencias pediátricas y que también se ha ocupado de la búsqueda de Escoles Bressol con comunicación a la madre. El informe social del Ayuntamiento de Barcelona emitido en mayo de 2016 (f. 922) refiere un entorno convivencial del padre correcto descartando indicadores de riesgo en la figura paterna. El Informe social del Ayuntamiento de DIRECCION000 de marzo de 2016 respecto a la madre no refiere tampoco indicadores de riesgo pero no ha podido realizarse de forma completa pues solo han realizado una entrevista quedando pendiente de una nueva valoración al encontrarse esta residiendo en otra población al estar de baja. Consta que ambos progenitores trabajan como profesores interinos, el padre en Barcelona donde se encontraba el domicilio familiar y donde residen también sus padres (abuelos paternos) a cuyo domicilio se trasladó después de la ruptura matrimonial y la madre en DIRECCION000 residiendo su familia (abuelos maternos) en DIRECCION001 , aunque constante convivencia trabajaba en una población cercana a Barcelona.

Las limitaciones en las habilidades parentales de la madre recogidas en el informe del EATAF, la ausencia de conciencia de una problemática psicológica que se deriva de las actuaciones que no consta haya sido afrontada de forma clara por la misma y la incertidumbre respecto al lugar definitivo de residencia de la madre, frente a la actitud y aptitud del padre que ha asumido los cuidados respecto al menor con preocupación y dedicación de los temas médicos y educativos, y la existencia de un proyecto parental claro o definido por parte del padre que vive en Barcelona en cuya ciudad cuenta con un apoyo de los abuelos paternos, nos conduce a considerar que el entorno del padre proporciona al menor mayor estabilidad y bienestar, constando además que preserva la figura materna teniendo en alta consideración a la misma. No apreciamos error de valoración de la prueba por parte del la Juez a quo y si bien no se ha hecho mención a la existencia de un procedimiento penal incoado por sustracción del menor, por los hechos producidos cuando se trasladó a la madre al DIRECCION002 en enero de 2015, no constaba el resultado final de dicho procedimiento cuyas medidas civiles fueron sustituidas por las adoptadas en el seno de este procedimiento en el que los propios progenitores acordaron una guarda compartida cuya efectividad no ha sido posible por la distancia geográfica existente entre ambos domicilios. En esta alzada se ha aportado la sentencia del Juzgado de lo Penal n. 6 de Barcelona de 27-1-2017 que absuelve al padre del delito imputado.

Además se ha aportado el informe de seguimiento del EATAF de 8-3-2017 que indica que el menor se ha adaptado de forma progresiva y favorable al entorno paterno y al contexto escolar, social, relacional y familiar y del que se deriva la conveniencia de mantener la guarda paterna.

Se confirma por tanto la modalidad de guarda acordada en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Solicita la apelante con carácter subsidiario se eliminen las dos tardes entre semana establecidas por la imposibilidad de su cumplimento y en su lugar se fijen tres fines de semana al mes. La parte apelada se opone por considerar que el régimen de relación y estancias solicitado por la madre limita la relación padre e hijo siendo importante para el mismo compartir el tiempo de ocio los fines de semana. No siendo viable la relación entre semana entre madre e hijo por la distancia geográfica existente entre ambos domicilios no constando que la madre resida en la actualidad en la misma población o en población cercana y debiendo facilitar y promover el mantenimiento de la vinculación del menor con ambos progenitores, atendida su corta edad, la Sala no aprecia objeción alguna a la petición de la madre de ampliar las estancias un fin de semana más al mes, pues el padre comparte con el niño el día a día y también le resta un fin de semana y la mitad de los períodos vacacionales para estar con su hijo. Las objeciones que recoge el informe del EATAF que descarta ampliar los fines de semana manteniendo la relación intersemanal chocan con la realidad que evidencia la imposibilidad de la relación entre semana por distancia geográfica y reduce de forma sustancial la relación madre e hijo lo que podría dificultar la consolidación de una vinculación afectiva adecuada entre madre e hijo.

Solicita asimismo de conformidad con la doctrina del TS establecida en sentencia de 26-5-2014 , que las entregas y recogidas se lleven a cabo por ambos progenitores. Efectivamente el Tribunal Supremo en la referida sentencia establece criterios generales para resolver la cuestión que aquí se plantea en base a dos principios: el interés del menor y la distribución equitativa de cargas. El TS declara 'que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19-11-2015 .

En el supuesto contemplado consta que en el último curso escolar la madre residía en DIRECCION000 en cuya población tenía una plaza de interina en un Instituto y que su familia reside en una población de Valencia a la que se traslado en noviembre de 2015 con ocasión de una baja por accidente de tráfico. El padre ha aportado documentación que indica que la madre vive en DIRECCION003 aunque no se ha confirmado debidamente. El padre ha alegado que no tiene carnet de conducir ni coche, circunstancia que la madre no niega. Entendemos que las circunstancias expuestas, posibilidad de cambio de residencia por parte de la madre y dificultades de desplazamiento por parte del padre aconsejan el mantenimiento de lo acordado en la sentencia, es decir, que sea la madre la que se desplace para la recogida y entrega del niño en el cumplimiento del régimen de relación y estancia, lo que sin duda debe tenerse en consideración para fijar la pensión de alimentos.



TERCERO.- La sentencia ha fijado una pensión de alimentos a cargo de la madre de 300 euros. Los ingresos de la madre ascienden a unos 1.750 euros netos al mes según recoge la sentencia y se deriva de la Declaración de la renta de 2015. Ninguna de las partes ha cuestionado dicha conclusión. Los ingresos del padre son superiores a los recogidos en la sentencia ya que reconoció que serían de unos 2.000 euros al mes al ampliar su jornada laboral. Consta que el padre para el supuesto de guarda monoparental solicitaba en su escrito de contestación a la demanda una pensión de 200 euros al mes. Teniendo en consideración el resultado de las tablas orientadoras del CGPJ, que no se han acreditado gastos especiales de educación del menor y que la madre debe asumir los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de estancias y relación con el menor, la Sala considera más equitativa y ajustada al principio de proporcionalidad que rige esta materia y que recoge el art. 237-9 CCC una pensión de 200 euros al mes que deberá abonarse en los términos acordados en la sentencia apelada pero desde la fecha de la presente resolución por aplicación de la doctrina del TSJC recogida en sentencia de Pleno de 26-9- 2011 y que ha sido reproducida en sentencias posteriores. Se estima por tanto en parte el recurso.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas al estimarse en aprte el recurso ( art- 396 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Noelia , contra la sentencia de 12-9-2016 del Juzgado de Primera Instancia n. 16 de Barcelona en autos de Divorcio n. 344/2015, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando: La ampliación del régimen de relación y estancias del menor con su madre a un fin de semana más al mes, el siguiente al primer fin de semana alterno que le corresponda, en total tres fines de semana al mes con el mismo horario, con supresión de las dos tardes entre semana.

Se fija la pensión de alimentos en 200 euros al mes a cargo de la madre que se abonará en los términos y condiciones de actualización establecidas desde la fecha de la presente resolución.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477, 2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.