Sentencia CIVIL Nº 729/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 2024/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 729
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a cinco de Julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de
Modificación de Medidas Definitivas seguidos en primera instancia con el nº 419/15, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 2024 del año 2017 , a instancia
de D. Millán , representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Inmaculada Sola
Muñoz y defendido por el Letrado D. Manuel Martínez Bautista; contra Dª. Silvia , representado en la
instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Higueras Torres, y defendido por el Letrado
D. Juan Pedro Peinado Ruiz. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número Uno de DIRECCION000 de fecha 7 de septiembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se estima la pretensión formulada por la Procuradora Sra. Sola Muñoz en nombre y representación de D. Millán sobre modificación de medidas adotadas en Sentencia de 21 de noviembre de 2007, en los siguientes términos: Se establece un régimen de guarda y custodia del hijo menor de edad Saturnino , compartida entre ambos progenitores: 1. cada mes, desde el día 1 al último del mes el menor Saturnino permanecerá alternativamente con cada uno de sus progenitores, correspondiendo el primer mes siguiente a la notificación de la presente resolución al padre. Este régimen se aplicará durante los meses lectivos, desde septiembre hasta junio, ambos inclusive. En caso de que el primer día del mes o el último coincida con fin de semana que corresponda visita al otro progenitor se dilatará la entrega o recogida del menor hasta el primer día lectivo de la semana.

El menor permanecerá escolarizado en el centro en que se encuentra en la actualidad durante el presente curso académico 2017-2018. El siguiente curso académico los padres debe decidir de común acuerdo el centro de escolarización del menor, haciendo uso de la patria potestad que ambos conservan. En todo caso el progenitor al que le corresponda el ejercicio de la guarda y custodia del menor durante el periodo de tiempo correspondiente deberá encargarse del traslado del menor a su centro educativo así como de su recogida.

2. durante este periodo de tiempo, de junio a septiembre, el progenitor que no esté ostentando en dicho momento la guarda y custodia del menor podrá visitar al menor los fines de semana alternos y un día intersemanal tal y como viene fijado en el presente momento para el progenitor no custodio, es decir desde el viernes a la salidad del colegio hasta el lunes siguiente, debiendo el progenitor al que le haya correspondido la visita llevar al menor al colegio el lunes en horario habitual, en caso de puentes o festivos unidos al fin de semana su disfrute corresponderá al progenitor a quien lo corresponda permanecer con el menor, ampliándose en su caso la visita. Durante todas las semanas el progenitor que no esté ostentando la custodia podrá tener en su compañia al menor los días miercoles desde la salida del colegio hasta el jueves, debiendo reintegrarlo al colegio en horario habitual. La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio en el que se encuentre residiendo en ese mes.

3. Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos periodos correspondiendo cada uno a cada progenitor. El primero desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares a las 18 horas hasta el día 31 de diciembre al mediodía. El segundo desde el día 31 de diciembre al mediodía hasta las 18 horas del día anterior al inicio del curso escolar. Correspondiendo al progenitor que no esté ejercitando la guarda y custodia durante el mes de diciembre el primer periodo.

Vacaciones de Semana Santa: desde las 18 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo a mediodía, la primera mitad, y desde las 12 horas del Miércoles Santo hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 18 horas. Correspondiendo al progenitor que no este ejercitando la guarda y custodia ese mes el primer periodo.

Vacaciones de verano: se dividirán por quincenas la primera desde el 1 de julio al 15 de julio y la tercera del 1 de agosto al 15 de agosto correspondiendo la primera al progenitor que no hubiera ejercitado la guarda y custodia durante el mes de junio y el segundo, del 16 de julio al 31 de julio y del 16 de agosto al 31 de agosto al otro progenitor, y asi sucesivamente.

El progenitor que se encuentre con el menor permitirá y facilitará en todo momento la comunicación telefónica con el otro, siempre que esta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de horario establecido para ello.

Durante los periodos de vacaciones, navidad y semana santa se suspenderán las visitas intersemanales y de fines de semana.

En caso de enfermedad del hijo, cualquiera de los progenitores con el que se encuentre deberá comunicarlo al otro y permitir las visitas en el domicilio en que se encuentre, considerando la opinión del otro en materia de tratamientos médicos.

4. se deja sin efecto la obligación de prestar alimentos establecida a cargo del padre.

5. No procede efectuarse ninguna otra modificación en la presente resolución.

No procede condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de junio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a los siguientes

Fundamentos

Primero.- Solicita la recurrente la rectificación de la sentencia de instancia por cuya virtud se estimó la demanda sobre modificación de medidas definitivas de divorcio que fue presentada por D. Millán , en la que interesaba el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida. No se opone la Sra. Silvia a esta decisión, sino que interesa la rectificación del desarrollo del sistema de guarda y custodia compartida al conllevar el aplicado que las vacaciones de Navidad, fiestas locales, cumpleaños y santo del menor no los pase nunca con su progenitora, por ello interesa que se precise esa regulación para evitar este desequilibrio.

La parte apelada evidencia que la Sra. Silvia pretende una aclaración de sentencia que debió solicitar en primera instancia, y no vía recurso de apelación por no ser el cauce procesal adecuado para ello, considerando que los progenitores deben llegar a un entendimiento en el caso de que en determinadas fechas señaladas el menor esté con el otro progenitor.

Segundo.- Cabe recordar que el recurso de apelación es, por su propia naturaleza, un instrumento para revisar el material fáctico aportado en primera instancia y la corrección de las normas jurídicas aplicadas; con plenitud de facultades, pero circunscritas a los hechos y razonamientos jurídicos alegados en primera instancia, sin que sea dable introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado.

Nos encontramos en el presente caso, como bien indica la parte apelada con una aclaración o rectificación de sentencia , susceptible de corrección por vía no de un recurso de apelación, sino de aclaración, a tenor de lo dispuesto en los artículos 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como 267 de la L.O.P.J ., subsanación que sería competencia del órgano 'a quo', autor material de la resolución. Sin embargo nos encontramos ante una materia sensible, de orden público, que requiere la máxima cooperación para que las relaciones en la que existen menores se desarrollen de la manera más fluida posible y de la forma más conveniente, para evitar que la difícil situación que se genera con la separación de sus padres les afecte lo menos posible. Es por ello que examinaremos la petición formulada.

Tercero.- La decisión acogida en sentencia de instancia y no combatida en el recurso de apelación es la instauración de un sistema de guarda y custodia compartida. Esta propuesta formulada en su demanda por el Sr. Millán cuenta con el informe favorable del Equipo Técnico de Familia. Sorprende que, solicitando el Sr.

Millán y proponiendo la psicóloga y trabajadora social, autoras del informe psicosocial, un sistema de guarda y custodia compartida de carácter semanal alternativo, se acoja en la resolución de instancia un sistema mensual a petición del Ministerio Fiscal. Sentado lo que antecede, a tenor del contenido del informe emitido por el Equipo Psicosocial, la petición paterna y criterio seguido por esta Sala, estimamos más beneficioso para el menor una custodia compartida con alternancia semanal. Consideramos que de este modo además de que el menor tenga un contacto asiduo con sus progenitores, se evitará que se produzcan las discordancias o inconvenientes que denuncia la Sra. Silvia en su escrito de recurso. Este sistema se desarrollará, a falta de acuerdo entre los progenitores, que siempre es lo deseable, de la siguiente forma: 1. La estancia del menor con cada uno de los progenitores será semanal y el día de intercambio el lunes.

El progenitor que esté en compañía del mismo los dejará en el centro escolar o domicilio del otro progenitor a las 10:00 horas si fuese festivo o no hubiese colegio.

2. El progenitor que no disfrute del hijos esa semana podrá estar con él los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, ocupándose de la recogida y reintegro en el domicilio del otro progenitor.

3. Vacaciones: Semana Santa.- Este periodo se divide en dos, la primera parte desde el viernes de Dolores a las 18 horas hasta el miércoles Santo a las 15:00 horas, y desde esa hora hasta las 20:00 horas del domingo de Resurrección. En caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Navidad.- Se divide en dos periodos desde el día 22 de diciembre a las 18:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 15:00 horas, y desde ese día hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. En caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

El día de Reyes, seis de enero, el menor pasará la mañana en compañía del mismo progenitor con el que haya pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que será recogido por el otro progenitor, para que esté en su compañía hasta las 20:00 horas.

Verano.- En las vacaciones escolares de los meses julio y agosto, pasarán los menores un mes completo con el padre y otro con la madre, si bien fraccionado en quincenas alternas, nunca continuadas. En las quincenas correspondientes cada progenitor deberá recoger a los hijos el día uno del mes a las 10:00 horas y devolverlos en el domicilio el día 15 o 31 de cada quincena a las 20:00 horas. En caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Finalmente, el día del cumpleaños o santo del menor, con independencia de todo lo anterior, el padre o madre a quien no le corresponda ese día la guarda, podrá tener al menor durante tres horas, que a falta de acuerdo entre los progenitores, será desde las 16:00 hasta las 19:00 horas.

Si los referidos días coinciden con un festivo o fin de semana, tanto uno como otro progenitor podrán disfrutar de su hijo durante la mitad del día, que será elegida de mutuo acuerdo y, a falta de éste, elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

Además deberá facilitarse la presencia del menor en celebraciones señaladas de los cumpleaños y santos de los progenitores, el día de la madre o del padre, aunque dicho día no los tuvieren consigo, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas si fuese festivo o, en otro caso, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, produciéndose la recogida y entrega en el domicilio en el que residiera el menor.

Cláusula general.- En el supuesto de que el hijo se encuentre enfermo, en cama, el progenitor en cuya compañía no se encuentre en ese momento podrá visitarlo durante al menos dos horas, elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que los tenga bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional del progenitor que realice la visita ni con las necesidades médicas del hijo.

Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con el menor, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca el menor durante las vacaciones y/o fines de semana. Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de visita intersemanal.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde esté el menor y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses del hijo sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia salida, o salida fuera el territorio nacional sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil . Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará vía burofax o correo electrónico y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad con la consulta planteada.

Los progenitores deben interpretar estas medidas tomando siempre en consideración el interés y respeto de Saturnino , y evitar cualquier actitud que afecte al cariño y respeto del hijo hacia ambos padres.

Como pone de manifiesto la parte apelada en su recurso, no es posible que las decisiones que adopten los órganos judiciales sean capaces de prever al mínimo los detalles de las relaciones personales o de familia, aún así suelen establecerse unos marcos mínimos, haciendo siempre un gran esfuerzo para que sean contempladas las cuestiones o situaciones que con más frecuencia suelen producirse en la vida de las familias, para evitar controversias y dotar de seguridad las decisiones que se adopten. Por ello, con esta regulación es posible que el menor Saturnino puede disfrutar con su madre de la festividad de Peal de Becerro, en el caso de no ser así deberá llegar a un acuerdo con el progenitor del menor, recordando a las partes que deben ser flexible y comprensivos para solucionar de la mejor manera posible los posibles obstáculos que puedan surgir entre ellos en relación con el menor, al que debemos proteger y mantener al margen de cualquier conflicto.

Cuarto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , de fecha 7 de septiembre de 2017, en autos de Juicio Verbal de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 419 del año 2015, y debemos revocar la aludida sentencia en el desarrollo de la guarda y custodia compartida, que se desenvolverá, a falta de acuerdo entre los progenitores, que siempre es lo deseable, de la siguiente manera: 1. La estancia del menor con cada uno de los progenitores será semanal y el día de intercambio el lunes.

El progenitor que esté en compañía del mismo los dejará en el centro escolar o domicilio del otro progenitor a las 10:00 horas si fuese festivo o no hubiese colegio.

2. El progenitor que no disfrute del hijos esa semana podrá estar con él los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, ocupándose de la recogida y reintegro en el domicilio del otro progenitor.

3. Vacaciones: Semana Santa.- Este periodo se divide en dos, la primera parte desde el viernes de Dolores a las 18 horas hasta el miércoles Santo a las 15:00 horas, y desde esa hora hasta las 20:00 horas del domingo de Resurrección. En caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Navidad.- Se divide en dos periodos desde el día 22 de diciembre a las 18:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 15:00 horas, y desde ese día hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. En caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Verano.- En las vacaciones escolares de los meses julio y agosto, pasarán los menores un mes completo con el padre y otro con la madre, si bien fraccionado en quincenas alternas, nunca continuadas. En las quincenas correspondientes cada progenitor deberá recoger a los hijos el día uno del mes a las 10:00 horas y devolverlos en el domicilio el día 15 o 31 de cada quincena a las 20:00 horas. En caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Finalmente, el día del cumpleaños o santo del menor, con independencia de todo lo anterior, el padre o madre a quien no le corresponda ese día la guarda, podrá tener al menor durante tres horas, que a falta de acuerdo entre los progenitores, será desde las 16:00 hasta las 19:00 horas.

Si los referidos días coinciden con un festivo o fin de semana, tanto uno como otro progenitor podrán disfrutar de su hijo durante la mitad del día, que será elegida de mutuo acuerdo y, a falta de éste, elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

Además deberá facilitarse la presencia del menor en celebraciones señaladas de los cumpleaños y santos de los progenitores, el día de la madre o del padre, aunque dicho día no los tuvieren consigo, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas si fuese festivo o, en otro caso, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, produciéndose la recogida y entrega en el domicilio en el que residiera el menor.

Cláusula general.- En el supuesto de que el hijo se encuentre enfermo, en cama, el progenitor en cuya compañía no se encuentre en ese momento podrá visitarlo durante al menos dos horas, elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que los tenga bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional del progenitor que realice la visita ni con las necesidades médicas del hijo.

Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con el menor, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca el menor durante las vacaciones y/o fines de semana. Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de visita intersemanal.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde esté el menor y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses del hijo sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia salida, o salida fuera el territorio nacional sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil . Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará vía burofax o correo electrónico y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad con la consulta planteada.

Los progenitores deben interpretar estas medidas tomando siempre en consideración el interés y respeto de Saturnino , y evitar cualquier actitud que afecte al cariño y respeto del hijo hacia ambos padres.

Sin pronunciamiento sobre las costas en esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 2024 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.