Sentencia CIVIL Nº 729/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8321/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION 8321/17-M
AUTOS Nº 1374/15
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a diecinueve de Diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
1374/15, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por Doña Luisa , representada
por el Procurador Don Eduardo Capote Gil, contra la entidad Caixabank, S.A., representada por el Procurador
Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 1 de Junio de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por Dª. Luisa contra la entidad CAIXABANK S.A. y en consecuencia: DECLARO la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la clausula TERCERA B 6) página SU5327027 del contrato de préstamo hipotecario mediante escritura pública autorizada por el Notario D. MIGUEL MUÑOZ REVILLA, el día 28 de julio de 2006. La declaración de nulidad comporta: Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

Que la entidad bancaria deba reintegrar al actor las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

DECLARO la subsistencia del resto de los contratos.

Sin costas. '
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte demandante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Eduardo Capote Gil, en nombre y representación de Doña Luisa , se presentó demanda contra la entidad Caixabank, S.A., interesando que se declarase la nulidad de la cláusula suelo o tipo interés mínimo obrante en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 28 de julio de 2.006, que establecía un interés remuneratorio mínimo del 3,95%. La entidad demandada se allanó.

La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, declarando nula la cláusula suelo. Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación la parte actora, a los efectos de que se impusieran las costas de primera instancia a la entidad demandada.



SEGUNDO.- En supuestos parecidos al presente tiene declarado esta Sala, que en materia de costas, como es sabido, rige el criterio objetivo del vencimiento, artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entenderse que la imposición de las costas a quien pierde, no es una sanción a éste, sino una contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, evitando toda merma en sus intereses, especialmente en su patrimonio, porque ha tenido que hacer frente a unos gastos a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener el reconocimiento judicial de un derecho. Se trata de conseguir que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio, mediante el resarcimiento de los gastos que supone el proceso, y que ha tenido que plantear para conseguir la efectividad de su derecho, por la actitud del demandado de negarlo. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos no se podría afirmar que la efectividad de su derecho ha sido plena. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega el derecho ejercitado contra él, tener que hacer frente a los gastos judiciales supondría injustamente perjudicarle. Sobre dicha cuestión el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88 .

En materia de allanamiento, que es la cuestión discutida en la presente alzada, el artículo 395 del mencionado texto legal, distingue según se realice antes o después de contestar a la demanda. En el primer supuesto, no procederá la imposición de costas, salvo que el Juez razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se trata un beneficio cuando reconoce que la acción ejercitada contra él es fundada, es decir, muestra su conformidad con los pedimentos de la demanda, evitando con ello la innecesaria tramitación de un largo proceso, al estimar que la pretensión es justa. De este modo se favorece esa conducta que reconoce el derecho del actor, facilitando la conclusión del proceso, sin necesidad de una larga tramitación, y permitiendo que se dicte una Sentencia estimatoria. Pero dicha excepción establece una cláusula de protección del actor, es decir, una excepción a la regla general, de no imposición de las costas al demandado que se allane antes de contestar a la demanda, y es cuando se aprecie mala fe del demandado. Para lo cual, no es suficiente el mero incumplimiento contractual, el impago de una deuda o la no ejecución de aquello a que se está obligado, sino que es necesario que se acredite la existencia de una conducta obstruccionista y que de modo reiterado haya negado la realidad de la obligación, o se haya actuado con la clara finalidad de perjudicar al actor, de tal modo que ha obligado a éste, para obtener la tutela de su derecho, a tener que acudir al auxilio judicial. En este supuesto, la mala fe habrá de extraerse de los actos extrajudiciales, siendo su conducta previa la única y exclusiva generadora y causante de la interposición de la demanda, que ocasiona el comienzo del juicio, siempre que desde luego le sea imputable. Se trata de proteger el derecho del actor, quien ante la conducta del demandado ha de soportar unos gastos que no le corresponden, ya que adoptó una postura totalmente diligente, dado que ha pretendido el reconocimiento extrajudicialmente, que se ha desatendido injustificadamente por los deudores. En cuanto al concepto de mala fe, en contraposición al de buena fe, se ha entendido como toda conducta de uno respecto de otro, con el que se halle en relación, que no se acomoda a los imperativos éticos que la conciencia social y jurídica exija en un momento histórico determinado. En definitiva, supone un ataque frontal a los valores éticos de la honradez y lealtad, SSTS 11-5-88 , 29-2-00 y 1-3-01 , entre otras.

Con independencia de este supuesto, que exigiría una valoración del comportamiento del demandado, el ultimo párrafo del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo imperativo, establece que se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.



TERCERO.- En el supuesto analizado en la presente litis, es patente que la actora dirigió la oportuna comunicación extrajudicial a la demandada, en concreto, le remitió la oportuna carta, de fecha 12 de diciembre de 2.014, folio 51 de los autos, donde expresamente la actora interesaba que dejase de aplicar la cláusula suelo y que se le abonase las cantidades abonadas en aplicación de la misma. Dicha misiva fue recepcionada por la demandada, aunque se ignora la fecha, por cuanto es un hecho que no se discute, más bien se admite, dado que la actora aporta la contestación de la demandada, datada el día 28 de enero de 2.015, cuya autenticidad no se ha puesto en duda. Respuesta que rechazaba las pretensión de la actora.

Es incuestionable que ese requerimiento, en principio, podría sostenerse que reúne todos los requisitos a que se refiere el artículo 395, porque estamos ante un acto de intimación, que posteriormente la parte, en sede judicial acepta sin más, pero que en ese momento era legítimo que se opusiera al mismo.

Es indudable que, en el caso concreto analizado en esta litis, presenta un notable matiz, como es que en la fecha en que se formula y presenta la demanda, mayo de 2.015, aunque era un hecho pacífico que dicha cláusula se debía excluir del contrato, es decir, se debía anular, las consecuencias de ello, no eran las que interesaba la actora, es decir, la devolución de la totalidad de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula. En ese momento, la jurisprudencia solo admitía la devolución de las cantidades abonadas a partir de la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 . Y no es hasta que se dicta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , cuando se considera que se ha de devolver la totalidad de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula que se ha declarado nula, porque, como declara dicha Sentencia: ''El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Criterio que se ha acogido por el Tribunal Supremo, provocando un cambio de jurisprudencia en la Sentencia de Pleno de 24 de Febrero de 2.017 cuando declara que: 'En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo , que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula , en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

El citado requerimiento se realiza con anterioridad a la Sentencia del TJUE, al igual que la presentación de la demanda, sin embargo, el allanamiento se presenta el día 10 de mayo de 2.017, es decir, con posterioridad a dicha Sentencia, incluso al cambio de criterio jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, y es en esa tesitura cuando la entidad demandada se allana, atendiendo al nuevo criterio jurisprudencial, ya vigente en ese momento.

Por tanto, ha de considerarse legítimo que la demandada se opusiera al requerimiento, teniendo en cuenta la línea jurisprudencial imperante en ese momento, de modo que no cabe apreciar mala fe, consecuentemente es adecuado no imponerle las costas de primera instancia.



CUARTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Eduardo Capote Gil, en nombre y representación de Doña Luisa , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, en los autos de Juicio Ordinario, nº 1374/15, con fecha 1 de Junio de 2017, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-