Sentencia CIVIL Nº 729/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1515/2018 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 1515/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 92/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE PUENTE GENIL
SENTENCIA Nº 729/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. FELIPE LUÍS MORENO GÓMEZ.
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.
En Córdoba, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 19 de abril de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 92/2017, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puente Genil, a instancia de D. Jesús Luis y Dª Adelaida , representados
por el Procurador SR. MELGAR RAYA y asistidos del Letrado SR. LIMONCHI LÓPEZ, contra CAJA RURAL DEL
SUR, S.C.C., representada por el Procurador SRA. CABALLERO ROSA y asistida del Letrado SR. MONTERO
GARCÍA, habiendo sido en esta alzada parte apelante CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. y designado ponente D.
Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 19 de abril de 2018 se dicta sentencia en autos de juicio ordinario nº 92/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puente Genil, cuya parte dispositiva establece: 'SE ESTIMA la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Jesus A. Melgar Aguilar en representacion de D. Jesús Luis y Dna. Adelaida , contra CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO y en consecuencia debo declarar y declaro: 1- Se declara la nulidad del acuerdo suscrito en 14 de julio de 2015 entre D. Jesús Luis y Dna. Adelaida de un lado, y CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO de otro, que incluyo la anulacion de la clausula suelo con estipulacion especifica de satisfaccion plena de derechos donde se hacia constar la renuncia del prestatario a cualquier futura reclamacion, y se imponia un tipo fijo del 2,15% durante tres anos. En consecuencia, se condena a la entidad demandada a restituir a los demandantes las cantidades que por exceso hubieren cobrado en aplicacion de esa clausula, respecto a lo que habrian debido cobrar en aplicacion de la formula de tipo variable inicialmente establecida en la escritura de compraventa con subrogacion en prestamo hipotecario otorgado ante Notario de Puente Genil, D. Vicente Javier Cobo Gallego, con fecha 28 de julio de 2006, con numero 619 de su protocolo. Las cantidades resultantes de dicha operación devengaran el interes legal desde la fecha en que se detrajeron las cantidades devengaran el interes legal desde la fecha en que se detrajeron las cantidades cobradas por aplicacion de la clausula nula.

-Se declara la nulidad de la clausula que limita la variación del tipo de interés remuneratorio, o ' clausula suelo ': que se encuentra incorporada en la escritura publica de compraventa con subrogacion en prestamo hipotecario otorgado ante Notario de Puente Genil, D. Vicente Javier Cobo Gallego, con fecha 28 de julio de 2006, con numero 619 de su protocolo, en el apartado 'cargas', donde se exponen las condiciones mas importante de la hipoteca constituida sobre la finca, y en el apartado 'c) Interes Ordinario', se describe el tipo de interes aplicable, y seguidamente, se anade 'sin que en ningún caso el tipo de interés resultante pueda ser inferior al tres con noventa por ciento (3,90%), ni superior al quince por ciento (15%) sistema que regirá durante todo el periodo de amortización'.

En consecuencia, procede acordar la no aplicacion de esta clausula, y condenar a la entidad demandada CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO a la restitucion a al prestatario D. Jesús Luis y Dna.

Adelaida , de las cantidad que en concepto de intereses se hubieran cobrado en aplicacion de dicha clausula desde la celebracion del contrato, en 28 de julio de 2006, por exceso respecto a lo que habrian debido cobrar en aplicacion de la formula de tipo variable inicialmente establecida en la escritura de compraventa con subrogacion en prestamo hipotecario. Las cantidades resultantes de dicha operacion devengaran el interes legal desde la fecha en que se detrajeron las cantidades cobradas por aplicacion de la clausula nula.

-Se declara la nulidad de la clausula que fija el interés de demora: incorporada en la escritura publica de compraventa con subrogacion en prestamo hipotecario otorgado ante Notario de Puente Genil, D. Vicente Javier Cobo Gallego, con fecha 28 de julio de 2006, con numero 619 de su protocolo, en la clausula 'e) Interes de demora' del prestamo hipotecario, que establece un interes de demora del 18% anual.; procediendo en consecuencia su no aplicacion; si bien se seguiran devengando los intereses remuneratorios pactados en tanto no sea saldado el capital prestado.

-Se declara la nulidad de la estipulación d) de las clausulas financieras relativa al establecimiento de una comisión en concepto de reclamación de recibos impagados; por importe de 12,77 euros por los gastos de comunicacion y gestion de cada cuota reclamada, incorporada en la escritura publica de compraventa con subrogacion en prestamo hipotecario otorgado ante Notario de Puente Genil, D. Vicente Javier Cobo Gallego, con fecha 28 de julio de 2006, con numero 619 de su protocolo. En consecuencia procede su eliminacion del contrato.

Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 4 de octubre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 19 de abril de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 92/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puente Genil. Dicha resolución priva de eficacia al acuerdo de 14 de julio de 2015, suscrito entre las partes en relación a la cláusula suelo, y como consecuencia de ello declara la nulidad de la citada cláusula, así como de la relativa al interés de demora y a la comisión por recibos impagados. El apelante recurre la ineficacia del acuerdo de 2015 y la declaración de nulidad de la cláusula suelo y comisión por recibos impagados. También recurre un supuesto pronunciamiento sobre la cláusula de vencimiento anticipado, si bien la sentencia de instancia no contiene tal, por lo que no va a ser objeto de análisis en la presente resolución. Por último, cuestiona su condena en costas.



SEGUNDO: INEFICACIA DEL ACUERDO DE 14 DE JULIO DE 2015.

En dicho acuerdo, no solamente se elimina la denominada cláusula suelo, sino que se modifica el tipo de interés en los términos que luego indicaremos. Además, expresamente se indica que 'con la firma de acuerdo, ambas partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha clausura, así como entablar reclamaciones judiciales o acciones judiciales han dicho objeto'. El recurso se funda en que los actores tenían pleno conocimiento de lo que firmaban, haciendo mención a la STS de 11 de abril de 2018.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la eficacia de acuerdos similares con posterioridad a dicha sentencia.

Así, la sentencia de 11 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 888/2018) analiza pormenorizadamente la cuestión, señalando que ' ahora bien, en el sentido ya señalado en la sentencia núm.532/2017 de fecha 22.9.2017 (Rollo 416/2017 ), ha de tenerse en cuenta que la renuncia al ejercicio de la acción -conforme a reiterada Jurisprudencia- exige la prueba de un previo conocimiento pleno del posible ejercicio de un derecho que posibilita para reclamar alguna cosa o exigir una conducta, y además, con igual exigencia, se impone una manifestación clara, expresa, contundente, categórica, inequívoca e indudable, a su posterior ejercicio, sabiendo también los perjuicios de que tal renuncia puede conllevar. Es decir, ha de quedar acreditado el alcance del conocimiento que tenía el actor acerca de las consecuencias de la posible nulidad de la cláusula suelo, pues difícilmente puede admitirse la validez de la renuncia a los derechos cuando se desconoce al alcance de los derechos renunciados.

Como decíamos en Sentencia de 9.11.2017 (Rollo 537/2017 ) 'no acreditándose tampoco mayor información, que no constaba en el acuerdo, ni previamente al mismo, sobre el alcance de los derechos a renunciar con ocasión siquiera de la novación, no cabe admitir tampoco una renuncia, en realidad anticipada sobre los mismos, contradictoria por ello con los preceptos antes destacados ( arts 6.2 Cc y 86.7 LGCU)'.

No se desconoce que con posterioridad al dictado de las sentencias citadas, el Tribunal Supremo en Sentencia 205/2018, de 11 de abril , ha dado validez a la transacción posterior con el fin de evitar una controversia judicial.

En dicha sentencia, el Pleno de la sala 1ª del TS considera que en el caso que estudia hay una transacción, que no novación, en la medida en que se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales (después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones), y en el acuerdo se advierte la causa propia de la transacción, cual es evitar una controversia judicial sobre la validez de estas concretas cláusulas y sus efectos. La Sala 1ª del TS distingue este supuesto del contemplado en su sentencia 558/17, de 16 de octubre , donde se trataba de una novación modificativa, y no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. Ahora bien, tal como explica el Tribunal Supremo en la referida sentencia, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado el acuerdo, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.

Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. De hecho, añadimos, la jurisprudencia comunitaria ha otorgado carta de admisibilidad a la voluntad del consumidor para que no se excluya la cláusula abusiva, pero sólo si se trata de un consentimiento libre e informado (STJUE 23.2.2013).

En el caso de autos, no sólo no existe ninguna trascripción manuscrita que, en palabras del Tribunal Supremo 'contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido', sino que el 'DOCUMENTO PRIVADO' (gráficamente denominado) 'NOVACIÓN MODIFICATIVA PRÉSTAMO HIPOTECARIO' no se trata de una transacción.

La transacción supone mutuas contraprestaciones ('Dando, prometiendo o reteniendo cada uno alguna cosa', dice el artículo 1809 del Código Civil ) para poner término a un pleito o poner fin a uno iniciado, y en el caso no consta que lo hubiera, ni siquiera se ha esgrimido que hubiera habido algún tipo de reclamación previa o contactos tendentes entre las partes con el fin de evitar una futura controversia. De hecho, lo único que se indica en la demanda es que 'Posteriormente, en fecha 17 de julio de 2015, tras ser llamados insistentemente por los empleados de CAJASUR , mi representado y su esposa y bajo el pretexto de 'premiarlos por ser unos buenos clientes', firmaron un contrato privado de novación de préstamo hipotecario, por el cual el 'interés ordinario' pasaría a ser del 2,59%'. Esta cita para comparecer a la firma del documento de novación (íntegramente pre- redactado) al hoy apelado, no ha sido negada expresamente en la contestación, por lo que de conformidad con el artículo 405.2 LEC nos permite considerar tal silencio como una admisión tácita de tal hecho.

Tampoco se comprueba la existencia de una 'mutuas' contraprestaciones, sino que la entidad bancaria de motu propio, teniendo ya plena conciencia que la cláusula suelo venía siendo declarada abusiva, se apresta a modificar el contrato para evitar mayores perjuicios.

A este respecto es muy ilustrativa la fecha del acuerdo, el 17.7.2015, y no sólo porque ya había recaído la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que ponía de relieve el carácter abusivo de las cláusulas de limitación de los tipos de interés remuneratorio si no se había cumplido el doble control de incorporación y transparencia, sino que es determinante -en el caso de autos- el hecho de quien ofrece al consumidor el documento prerredactado, es CAJASUR BANCO, S.A.U., siendo así que unas semanas antes (el 24.5.2015) el Tribunal Supremo había desestimado el recurso de casación interpuesto por esa entidad contra la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 21.5.2013, que confirmaba la dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba en sentencia de 16 de noviembre de 2012 y que estimaba una acción colectiva por la que declaraba la nulidad de la limitación de los tipos de interés en la cifra del 3 y 12 % y 4 y 12 % y se condenaba a BBK BANK CAJASUR S.A. (hoy CAJASUR BANCO S.A.U.) a eliminar tales condiciones generales y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, por lo que en el momento de la celebración del acuerdo, CAJASUR BANCO, S.A.U., era conocedora de la dudosa validez de la estipulación en cuestión, que presentaba un cariz semejante al que había sido objeto de enjuiciamiento en los términos apuntados.

En conclusión, a diferencia del supuesto enjuiciado en Sentencia núm.205/2018 de 11.4.2018 (Casación e Infracción Procesal núm.751/2017 ), el documento novatorio (que no transacción, al no existir ninguna voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito) suscrito en este caso ni contiene una ratificación de la validez y vigor del préstamo, ni ninguna trascripción a mano por parte del prestatario de ningún texto semejante o parecido al allí contemplado. Es más, no existe la más mínima prueba que en dicha novación, y en la que se introduce una renuncia de derechos que corresponden al consumidor, se hayan cumplido las exigencias de transparencia en el sentido de estar en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de dicha renuncia. Ni siquiera se alega ni se acredita dicho conocimiento por la parte demandada, a quien le incumbía la prueba.

Por lo expuesto, ninguna virtualidad tiene para la cuestión debatida el documento de fecha 17.7.2015, por lo que procede confirmar la sentencia apelada'.

En el mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia de 10 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 880/2018).

Las consideraciones que se hacen en ambas resoluciones son perfectamente aplicables al presente supuesto.

En primer lugar, no nos encontramos ante una transacción, sino ante una simple novación. Por un lado, no existía un previo procedimiento judicial al respecto, ni tampoco una contienda extrajudicial previa. Por otro lado, no existe situación de incertidumbre, pues la entidad bancaria era plenamente consciente de la nulidad de la cláusula suelo, conforme a la doctrina emanada del TS y del TJUE.

En segundo lugar, no queda acreditado que se le explicara a los demandantes el contenido y alcance de esa renuncia, así como la situación judicial en la que se encontraba la cuestión relativa a los efectos de la declaración de nulidad. La mera lectura del documento no permite al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias jurídicas y económicas de la renuncia, al no indicarse de forma precisa las consecuencias de éstas, ni advertirle que estaba pendiente del TJUE la cuestión relativa a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Por tanto, el motivo carece de fundamento.



TERCERO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO.

En contra de lo que sostiene la sentencia apelada, el recurrente mantiene que la sentencia yerra al examinar la escritura, entendiendo cumplido el control de transparencia.

Dicha argumentación no puede ser compartida.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014, para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Esta idea es nuevamente resaltada por la STS de 20 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4357/2018), que señala que 'respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato; sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

Entrando en el caso concreto, de cuanto se acaba de señalar, debe llegarse a la conclusión de que la estipulación en la que se establece la denominada cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, reseñada en la escritura de compraventa y subrogación (documento nº 1 de la demanda), no supera el control de transparencia en los términos expuestos, al faltar una información suficientemente clara sobre uno de los elementos esenciales del contrato para el prestatario: el precio o interés al que debe de hacer frente, tal y como se razona en la sentencia apelada.

La cláusula suelo se contempla en la estipulación c) de la escritura pública de 22 de diciembre de 2004. Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos (se desconoce la extensión en la escritura de hipoteca, pero en la de subrogación son 4 folios) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario.

El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita no evita la anterior conclusión, pues también lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial. Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Por otra parte, los parámetros de control fijados por la STS de 9 de mayo de 2013 no son los únicos para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la STS de 9 de marzo 2017 señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'. Pero es que, en el caso que nos ocupa, el recurrente no ha acreditado de otro modo el cumplimiento de tales exigencias.

Es a la demandada a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC, ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probara ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información contractual, es él quien debe de demostrar su cumplimiento. Ninguna prueba ha practicado la apelante en ese sentido.

Los argumentos esgrimidos en el recurso no desvirtúan la anterior conclusión.

En primer lugar, El recurrente alega que no se trata de un préstamo concedido directamente a la demandante, sino a la promotora a la que aquélla compró la vivienda, y que no intervino en la subrogación discutida de contrario, aceptando el cambio de deudor del préstamo, que pasó de ser la promotora a la hoy demandante, tácitamente y a posteriori. Por tanto, sostiene que el deber de información previa al consumidor recaía sobre la promotora vendedora y no sobre la demandada.

Dicha argumentación no es asumible, y ello por dos razones.

Por un lado, la demandada sabía la finalidad del préstamo: financiación de una promoción inmobiliaria, de modo que los inmuebles serían ulteriormente adquiridos por consumidores, que tendrían la opción de subrogarse en el préstamo hipotecario, por lo que debía de haber extremado el cumplimiento de los deberes de transparencia en la misma escritura, conociendo el destinatario final del préstamo.

Por otro lado, la demandada aceptó la subrogación en el préstamo hipotecario por parte de los demandantes, de modo que antes de aceptar la subrogación de aquéllos, debía de haber explicado el contenido de la cláusula suelo en los términos establecidos por la Jurisprudencia para los consumidores.

Estos criterios han sido asumidos por la denominada Jurisprudencia Menor y, en particular por la Audiencia Provincial de Córdoba. Así lo dijimos nuestra sentencia de 19 de octubre de 2017 (ROJ: SAP CO 708/2017), en la que indicábamos: '

SEGUNDO.- No cabe aceptar, como pretende la recurrente, que el hecho de que el demandante al suscribirse la escritura de compraventa se subrogara en el préstamo con garantía hipotecaria que gravaba la vivienda y manifestase conocer sus condiciones, suponga que el mismo tuviera el conocimiento preciso, puesto que lo que a estas alturas y sobre esta materia, se hace preciso no sólo la comprensibilidad gramatical -alcanzada ante la claridad de la referencia a esa cláusula que se contiene en la escritura de compraventa-, sino la comprensibilidad real o transparencia reforzada que hace referencia al conocimiento sobre su efectivo significado jurídico y económico, que no se puede derivar de la mera constancia documental pues requiere una información adicional que debe de recibir, y que no está obligado a adquirir exigiéndole una especial diligencia para ello, sino que la debe de recibir, a salvo que se esté en el caso de un denominado ' prestatario informado ' por razón de sus conocimientos previos a esta operación y que permitan afirmar que ya conocía las reales consecuencias de esa estipulación, cosa que aquí ni se ha alegado, ni se ha acreditado. No es óbice a ello lo que la Memoria del Banco de España, pues se limita a indicar la necesaria constancia en la escritura de subrogación de esa condición, entre otras financieras, de la hipoteca en la que se subrogue el adquirente. Y lo mismo cabe decir sobre el artículo 8.1. del Decreto 218/2005 de 11.10 ., que se limitan a imponer en estos casos de subrogación, la indicación del notario autorizante de la hipoteca y sus condiciones. Pero como se señala en la sentencia, se trata de unos deberes de información acumulativos.



TERCERO.- En cuanto al deber de información de la entidad prestamista hemos de declarar desde un primer momento que tiene a su cargo para que el cliente consumidor alcance ese conocimiento real del significado de esa cláusula, y ello sea éste quien directamente concierta y firma el préstamo con garantía hipotecaria con la prestamista, como si se trata de un adquirente que se subroga en la carga previamente constituida. La existencia de terceros a quienes la ley imponga determinados deberes de información no afecta a los propios de la entidad financiera en casos en los que, como el presente, el concierto de una hipoteca sobre una promoción de viviendas con la entidad promotora, no permite obviar, que serán terceras personas los adquirentes de las mismas, con mucha seguridad consumidores, y que estos tienen determinados derechos en cuanto tales que han de ser atendidas por la entidad prestamista, que debe de cuidar de que les sean atendidos, evidentemente antes de aceptarlos sin más como prestatarios, lo que no se ve modificado por que se trate de una subrogación sin novación, pues el que la entidad promotora contratante del préstamo, siga quedando vinculada como deudora del préstamo con la entidad financiera, lo que supondrá es que la prestamista tiene más garantías personales, distintas a la del adquirente que se subroga y aquélla acepta. Así lo ha entendido esta Sala reiteradamente tanto en declarativos como el de autos ( sentencia de 4.10.2016, recurso 746/2016 , o de esta misma fecha 19.10.2017, recurso 950/2017 ), como en ejecuciones hipotecarias en las que el titular registral del inmueble gravado era, no el contratante inicial, sino un adquirente subrogado (autos de 4.7.2017. recurso 528/2017, y 7.4.2015, recurso 222/2015, entre otros)'.

En segundo lugar, el recurrente hace referencia a la intervención notarial. Sin embargo, no es el Notario el que debe llevar a cabo el cumplimiento de los requisitos de transparencia, sino el predisponente. Sobre este punto, la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014) también limita la relevancia a las manifestaciones de ese tipo que hacen los Notarios en las escrituras, indicando que 'al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. En este sentido se ha pronunciado también esta misma Sala en la sentencia de 29 de junio de 2018 (ROJ: SAP CO 421/2018), afirmando que 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación especifica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia (...) Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento. En cualquier caso debemos tener presente que la labor de información contractual debe realizarse con carácter previo al momento que se acude a la Notaria ya que allí se acude a firmar el contrato no a informarse sobre el contenido del mismo'.

En el caso que nos ocupa, la mera inclusión en la escritura de las advertencias que realiza el notario no permiten al consumidor, siguiendo la terminología del Tribunal Supremo, 'tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato', sino que se limita a constatar el cumplimiento del deber de inclusión.

Por ello, se desestima el recurso en este punto.



CUARTO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE LA COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.

Considera la recurrente que la cláusula que impone su pago a los prestatarios no es abusiva.

La Jurisprudencia ve con recelo este tipo de comisiones, exigiéndose para su admisión que se pacten en la póliza, que dicho pacto responda a los principios de transparencia y que se correspondan con un servicio realmente prestado por la entidad.

Esta misma Sección se ha pronunciado, entre otras muchas, en tal sentido en la sentencia de 31 de mayo de 2018 (REC: 1081/2017), que señala que 'nos encontramos también con otra cuestión que ha sido examinada y resuelta por esta Sala. Así en la sentencia de 26 de septiembre de 2016 (rollo 481/16 ) ya indicábamos: 'En anteriores resoluciones esta Sala ha indicado (22 de diciembre de 2015: 'Ahora bien, lo que no es de recibo que se acepten el pago de comisiones o tarifas con la entidad demandada de perceptora sin consignar su importe, sin más requisito que el de su comunicación por ésta al Banco de España, lo que no supone ningún tipo de regularidad, pues sería dejar en manos del acreedor su importe en contravención del artículo 1256 del Código Civil .' Por otro lado, en la sentencia de 20 de marzo de 2014 : 'En lo relativo a los gastos, aunque pueda entenderse formalmente cumplida la obligación de constancia contractual, conforme al artículo 6 de la derogada Ley de Crédito al Consumo de 1995 , vigente a la fecha de suscripción del contrato, se trata de comisiones sin causa contractual lícita, ya que como expresa el Banco de España en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela: 'Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente'. Sin que conste qué servicio prestaba realmente la prestamista por el mero hecho de dejar constancia de que se había producido un impago, ni se haya justificado en qué consistía el mismo. En esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , al decir que las normas de disciplina del contrato imponen que 'no cabe reclamar comisiones por servicios no prestados efectivamente ni repercutir gastos que no hayan sido habidos'; ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa.'... Por lo tanto, la redacción genérica de la cláusula que permite el cobro de una comisión, sin que tuviera que existir un servicio prestado, no pudiendo considerarse como tal la constancia del impago o su reclamación, nos lleva a la consideración de su nulidad al ser una condición general de la contratación manifiestamente ilícita, por vulneración del artículo 1.256 del Código Civil .' Por lo tanto, el criterio expuesto nos lleva a la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión'.

Conforme a esta doctrina, debe confirmarse la resolución recurrida. En el recurso se hace mención a distintas 'gestiones', cómo proceder al estudio de solvencia, rastreo de saldos, intento de recobro amistoso, lo que daría lugar a diferentes actuaciones y realización de apuntes contables que quieren una dotación humana y logística. Sin embargo, la parte no ha acredita a lo largo del proceso la realización de los mismos, ni que se correspondan con actuaciones distintas de las que cualquier acreedor debe hacer en caso de impago.



QUINTO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

El recurrente alega la existencia de dudas de derecho para evitar la imposición de las costas de la instancia.

Numerosos procedimientos judiciales conllevan la existencia de dudas sobre aspectos fácticos o jurídicos.

Por ello, el legislador utiliza el adjetivo 'serias', que implica que sean relevantes y no la incertidumbre propia de cualquier litigio ante los Tribunales.

Este criterio ha sido mantenido por esta Sala en diversas ocasiones, pudiendo citarse la sentencia de 15 de mayo de 2018 (ROJ: SAP CO 524/2018), que indica que 'es regla general en materia de costas la aplicación del criterio objetivo del vencimiento de forma que quien ve desestimadas sus pretensiones tendrá la carga de pagar las costas a quien, a la vista del resultado del procedimiento, ha sido traído indebidamente al mismo soportando el consiguiente coste económico, pero deja a salvo los supuestos de existencia de esas serias dudas de hecho o de derecho que el mismo precepto, el artículo 394, dispone. Es lo que se ha venido a denominar 'discrecionalidad razonada' que, como exige la sentencia del Tribunal Supremo de 12.1.2018, recurso 1923/2015 , 'exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso'. Se decía en sentencia de esta Sala de 15.3.2016, recurso 1204/2015 , de que cuando se hablaba de serias dudas de hecho o de derecho, se trataba de 'diversas lecturas según la valoración que se haga de la prueba practicada, en tanto que las segunda se dan cuando la misma cuestión jurídica tiene diferentes respuestas por los Tribunales''.

Examinadas las actuaciones, no se aprecia en el presente caso la existencia de serias dudas de derecho. De la lectura de la sentencia de instancia no se infiere que el análisis de las cuestiones jurídicas hayan generado dudas relevantes de uno u otro tipo al Juzgador de instancia, sin tampoco el recurrente haya desglosado o indicado en su escrito de interposición cuales serían tales dudas.

En consecuencia, se desestima el recurso.



SEXTO: De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. contra la sentencia de 19 de abril de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 92/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puente Genil, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.