Sentencia CIVIL Nº 729/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 200/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 200/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9BIS GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 661/2017

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-

S E N T E N C I A nº 729

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ

Granada a 18 de Octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 200/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 661/2017 , del Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de don Gervasio y doña Emma, representados por la procuradora doña María José Rodríguez Entrena y defendidos por el letrado don José Antonio Jiménez; contraBanco Mare Nostrum S.A., representado por el procurador don Fco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado don Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 9 de Abril de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. María José Rodríguez Entrena, procuradora de los tribunales en nombre y representación de D. Gervasio y Dª Emma, contra Banco Mare Nostrum, S.A., con desestimación de las excepciones alegadas por la demandada, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de limitación de límite mínimo de variación del tipo de interés al considerar abusiva. Teniendo por allanada a la demandada sobre la solicitud de nulidad de la cláusula que establece un interés de demora del 20 % que considera abusiva.Declarando la nulidad de la cláusula que atribuye al préstatario todos los gstos de formalización del préstamo hipotecario, condenando a la demanda a eliminar la cláusulas declaradas nulas, devolviendo a la actora la cantidad que haya cobrado de más en aplicación de la cláusula por limitación del límite mínimo de variación del tipo de interés hasta la presentación de la demanda más intereses legales:

1º.- La nulidad de la cláusula de limitación del límite mínimo de variación del tipo de interés por considerarla abusiva.

2º.- La nulidad de la cláusula que establece un interés de demora del 20 % por considerarla abusiva.

3º.- La nulidad de la cláusula en virtud de la cual se atribuyen al prestatario todos los gastos de formalización del préstamo hipotecario.

Y en su virtud, SE CONDENA a la demandada:

1º.- A eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los actores.

2º.- A devolver cuantas cantidades haya cobrado de más en aplicación de la cláusula de limitación del límite mínimo de variación del tipo de interés, hasta la fecha de presentación de la demanda, más los intereses legales.

3º.- A reintegrar todas aquellas cantidades que se paguen en exceso durante la sustanciación del presente procedimiento por la aplicación de la cláusula de limitación del límite mínimo de variación del tipo de interés y a satisfacer el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

4º.- A recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el demandante, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

5º.- A reintegrar los gastos de formalización del préstamo hipotecario pagados por los actores en relación a los gastos de Notaría y Gestoría por mitad, y los gastos del Registro de la Propiedad íntegros, no así los gastos por el importe de actos jurídicos documentados.

sin hacer expresa condena en costas.'.

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, a su vez la parte actora impugnó la sentencia, dándose traslado a la demandada que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 27 de Mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 17 de Octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO:Interpone recurso de apelación la parte demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. contra la sentencia de Instancia, en base esencialmente a los siguientes argumentos:

Error en la aplicación del Derecho y de la doctrina del Tribunal Supremo. Tan solo se recurre el pronunciamiento CUARTO del fallo de la sentencia, en cuanto a lo solicitado por el actor; solo procede la restitución del interés cobrado de más en aplicación de la cláusula suelo, pero no el recálculo del cuadro de amortización ni la contabilización de capital alguno que debió ser amortizado. Condenar a la entidad a abonar ambas cantidades supone un enriquecimiento injusto. Suponiendo en definitiva una doble condena.

Dado traslado a la actora, se opuso al recurso interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos, alegando que dicha cuestión objeto del mismo no fue discutida en la Primera Instancia ('Pendente apellatione nihl innovetur') solicitando la desestimación del recurso. Presentó escrito de impugnación de la sentencia, en relación a la cláusula de gastos sobre el IAJD, interesando la devolución de cantidades en dicho concepto, en especial atención a la STS de 16 de Octubre de 2018 (Sala Tercera).

Dado traslado de la impugnación a la demandada se opuso a la impugnación interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.

SEGUNDO:En cuanto al primer motivo del recurso, interpuesto por la demandada, debe desestimarse. Nos encontramos con una acción individual de nulidad entre otras de la denominada cláusula suelo, inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 10 de noviembre de 2.010 otorgada ante el notario de Granada, Don Mariano Parrizas, bajo el número 1.701 de su protocolo, donde se limita el tipo de interés variable: 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 2, 250% nominal anual, y como máximo del 14, 000% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

El fallo de la sentencia estima parcialmente la demanda, y en relación con la condena relativa a la nulidad de la cláusula suelo establece en su apartado 4º la transcripción del suplico de la demanda: Y en su virtud, SE CONDENA a la demandada: 4º.- A recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el demandante, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

Alega la recurrente en síntesis la imposibilidad de condena a devolver las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo y a su vez rehacer y recalcular el cuadro de amortización debiendo hacer entrega del capital abonado en exceso considerando ello una doble condena al demandado.

Esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada, en su sentencia de 11 de Mayo de 2018 (Rollo 5/18), estableció lo siguiente:

'En el caso que nos ocupa, están de acuerdo las partes en que se pactó en la escritura de préstamo hipotecario el sistema francés de amortización, muy frecuente en la operativa de financiación de las entidades financieras y, en consecuencia, si se elimina la aplicación de la cláusula suelo desde que se activó y se realiza un nuevo cuadro de amortización sin la inclusión de este tipo mínimo de tipo de interés afectará a la cantidad pendiente de amortizar, cantidad que ni ha sido reclamada por al parte actora ni la sentencia condena a su pago, sino que se limita a condenar al Banco a realizar un nuevo cuadro de amortización sin la inclusión de la cláusula declarada nula, lo que se ajusta completamente a la doctrina del TS que a su vez se ha ajustado a la del TJEU que en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 establece lo siguiente: '61 (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Decisión que no sólo afectará a la obligación del Banco de devolver las cantidades cobradas como consecuencia de la cláusula desde que se activó, es decir, sin limitar los efectos retroactivos como inicialmente había resuelto el TS, sino también a que se recalcule el cuadro de amortización, con las consecuencias inherentes en cuanto al capital verdaderamente amortizado, pues la consecuencia de la declaración de nulidad es que la cláusula que ha limitado la bajada del tipo de interés no podrá tener efectos frente al consumidor al que debe restablecer en la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría de no haber existido dicha cláusula. Como indica la parte actora, el TS en la sentencia del Pleno de 29 de abril de 2015 condenó al recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y en otras muchas posteriores ha confirmado lo así resuelto por los Tribunales de instancia'.

Pues bien, en las presentes como se ha puesto de manifiesto la sentencia de Instancia se limita a condenar entre otras, a la demandada no solo a la devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, sino que además se impone la obligación de rehacer el cuadro de amortización y contabilizar el capital que debió ser abonado como consecuencia de dicha alteración del cuadro de amortización al haberse abonado mayor cantidad en concepto de intereses.

Lo cierto es que, analizando la demanda, no se interesa por la actora y tampoco se acuerda en sentencia la devolución de cantidades en concepto de capital, sino que tan solo se solicita rehacer el cuadro de amortización, descontando aquellas cantidades que se han abonado en exceso como consecuencia de la aplicación del suelo que conlleva una menor amortización del capital abonado con anterioridad. La consecuencia de dar por inexistente la cláusula suelo es que el cuadro de amortización habría tenido un comportamiento diferente, y ello debe traducirse en la reducción del capital pendiente de pago, ya que la indebida aplicación de la cláusula suelo evito que del importe de la cuota constante se destinara mayor importe a la disminución de capital, debiendo reducirse, no devolverse a los prestamistas. A ellos, como cantidad indebidamente abonada, debe serles restituida únicamente la cantidad pagada de más en concepto de intereses de la cuota constante.

En conclusión procede la desestimación del recurso.

TERCERO:En segundo lugar la actora impugna la sentencia, respecto a la desestimación de devolución de cantidades como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, respecto del abono realizado por el IAJD en base a la STS 1505/2018 de 16 de Octubre de 2018 entre otras.

Ya nos hemos pronunciado en nuestras Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17), y 1 de febrero de 2018 (ROLLO 534/17) entre otras, estableciendo: 'si bien no hay unanimidad en la respuesta dada por las Audiencias Provinciales, consideramos más acertado el criterio fijado por la AP de Oviedo Sección 5, sentencia de 17 de febrero de 2017 (rec. 8/2017), Sección 4, sentencia de 24 de marzo de 2017 (rec. 87/207) y Sección 6 , sentencia de 27 de enero de 2017 (rec. 536/2017 ); de la AP de Pontevedra, Sección 1, sentencia de 28 de marzo de 2017 (rec. 974/2016 ); de la AP Coruña, Sección 4, sentencia de 25 de septiembre de 2017 (rec. 371/2017); y la AP de Logroño, Sección 1 de 31 de octubre de 2017 (rec. 378/2017), entre otras muchas, que mantienen que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario y, por tanto, es a él a quien le corresponde asumir el pago de las obligaciones tributarias derivadas por la constitución del préstamo garantizado con la hipoteca, no obstante ser declarada nula la cláusula de gastos, toda vez que el impuesto ha sido pagado por quien, según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía pagarlo, lo que impide trasladar e imponer su pago al Banco.Como se explica en la sentencia dictada por la AP Coruña: 'La legislación fiscal, en su interpretación jurisprudencial, atribuye al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso..., lo cierto es que la jurisprudencia contenciosa administrativa estima, de forma unánime, interpretando la legislación fiscal vigente, que tal condición jurídica la ostenta el prestatario, cuando el hecho imponible venga constituido por la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria, sirviendo como simple botón de muestra las sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 ), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996 ), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 ), 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 ), 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 ), 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 ), 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 ), 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 )...

En definitiva se viene argumentando, en síntesis, por la jurisdicción contenciosa que en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, existen dos actos jurídicos contractuales: el préstamo y la constitución de la garantía. El art. 15.1 del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, consagra el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, al normar que: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo', lo que se ratifica en el art. 25.1 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo. Por su parte, el art. 29 del mentado texto refundido atribuye la condición de sujeto pasivo 'al adquirente del bien o derecho' que, de acuerdo con el principio de unidad de hecho imponible, no es la garantía convenida a favor del acreedor, sino el préstamo documentado en la escritura notarial. Por tanto, solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario, lo que viene a refrendar el art. 68, párrafo segundo, del Reglamento, que por ello no infringe la jerarquía normativa, pues tras reiterar que el obligado tributario es el adquirente del derecho constituido en la escritura, especifica lo siguiente: 'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Las posibles dudas de inconstitucionalidad, que pudiera albergar tal consideración jurídica fueron solventadas por el auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional, que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6019-2003, planteada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, respecto del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, en relación con los arts. 8.d) y 15.1 del mismo texto legal y art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del referido impuesto. Ulteriormente, en el mismo sentido, se dictó el auto del Tribunal Constitucional 223/2005, de 24 de mayo, que reitera la doctrina de la precedente resolución.

Por su parte, las dudas de legalidad del art. 68 del Reglamento fueron igualmente dilucidadas por la sentencia de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2004, que consideró que el mentado precepto, según el cual el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario, es perfectamente conforme a derecho...'. Por consiguiente, siendo así las cosas como así son, obligar a la entidad demandada a restituir la suma abonada por el demandante, en concepto de obligado tributario, sería transmutar el concepto de sujeto pasivo del impuesto, en contravención con la legalidad fiscal, generando a su favor un enriquecimiento patrimonial carente de justificación que lo ampare, transfiriendo el cumplimiento de sus obligaciones contributivas a quien no le corresponde, como es la entidad financiera demandada.

Una cosa es la nulidad de la cláusula impugnada por su generalidad y otra la restitución de las prestaciones derivadas de su ineficacia, que la legislación tuitiva de consumidores y usuarios no exige se lleve a efecto en contra de las leyes imperativas que rigen la tributación, que no constituyen ninguna norma de consumo, ni lesionan los derechos de los consumidores reconocidos por la Directiva 93/13 y RDL 1/2007.

En el caso ahora analizado, de la demanda resulta que el hecho imponible del que deriva el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, cuya restitución reclama la parte actora, es el préstamo hipotecario, y dado que como hemos visto su pago corresponde al prestatario, recordando recientemente la STS sala 3º de 22 de noviembre de 2017, la aplicación, en la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, del art. 29 del RDLeg. 1/199 y del art. 68 del RD 828/1995, corresponde al prestatario, dado que en todo caso la declaración de nulidad de la cláusula del contrato que nos ocupa no puede provocar que las obligaciones tributarias del prestatario pasen a un tercero, en este caso al prestamista ajeno a este pago, consagrado el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, en relación a este impuesto, solo cabe concluir desestimando en este apartado la impugnación de la parte actora sin que nada deba restituir la entidad financiera, por el único pago acreditado del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, debiendo puntualizar que la STS de 21 de diciembre de 2015, lo único que hace es declarar nula la cláusula que carga indebidamente sobre la otra parte contratante el pago del impuesto, pero sin establecer que ello tenga por consecuencia modificar el sujeto pasivo del tributo.

Este criterio ha sido corroborado recientemente por el Tribunal Supremo, al resolver los recursos de casación 1211 y 1518/2017, STS 15 de marzo de 2018.

Por tanto resulta improcedente la restitución por el pago del impuesto examinado.

Esta conclusión creemos además que no puede modificarse, por la STS de la Sección segunda de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 alega por la actora en su escrito de apelación, de amplia repercusión mediática, máxime teniendo en cuenta que la doctrina establecida en esta resolución ha quedado sin efecto por el pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

CUARTO:Costas procesales.

Respecto del recurso interpuesto por la demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. desestimado el mismo de conformidad con el art. 398.1 Leciv procede la condena en costas procesales al recurrente por las causadas en esta alzada.

En cuanto a la impugnación interpuesta por la actora a la vista de las alegaciones realizadas en el recurso podría plantearse la existencia de dudas de derecho, en tanto a la existencia de Jurisprudencia vacilante durante los días posteriores al dictado de la sentencia de 16 de Octubre de 2018 por la Sala 3ª del TS. La fecha de presentación de la impugnación de la sentencia fue el 19 de Octubre de 2018, cuando aún no se conocía el resultado decidido por el pleno de la citada Sala, donde se modificaba tal criterio manteniéndose el ahora corroborado.

Y tal criterio fue comunicado con amplia repercusión mediática, así puede verse en la nota informativa de la página web del CGPJ, de fecha 6 de Noviembre de 2018 donde se informa: ' El Pleno de la Sala III, tras dos días de deliberaciones, ha acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario. El texto de las sentencias se conocerá en los próximos días'.

Por ello, en fecha de presentación de la impugnación (19/10/2018) no se tenía conocimiento por la recurrente/impugnante del citado pronunciamiento, existiendo por ello dudas de derecho o fluctuaciones Jurisprudenciales, por lo que no procede la condena en costas a la recurrente por las causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO MARE NOSTRUM S.A. (actual BANKIA S.A)así como la impugnación interpuesta por la representación procesal de Gervasio y Emmacontra la sentencia de fecha 9 de Abril de 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 661/2017, debiendo confirmar íntegramente dicha sentencia.

Con expresa condena en costas procesales a la apelante BANCO MARE NOSTRUM S.A. ( art. 398.1 Leciv) y sin condena en costas procesales a los actores Gervasio y Emma por las causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir por ambos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.