Sentencia CIVIL Nº 729/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 378/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 378-CL332/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 5311/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 729/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintinueve de junio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 5311/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
demandada, BANKINTER S.A., representada por la Procuradora Doña Ana M. Campos Pérez-Manglano, con
la dirección del Letrado Don José Luis Font Barona; y, de otro lado, por la parte actora, Doña Martina ,
representada por la Procuradora Doña Begoña Santana Oliver, con la dirección del Letrado Don Francisco José
Navarro Antón.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 5311/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de DÑA Martina contra la mercantil BANKINTER SA en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de la escritura de fecha 14-1-2016 debiendo restituir la entidad demandada a la parte actora la cantidad de 241,52 euros (gastos de registro), 447,12 euros (mitad de los gastos de notaria) y 243,60euros (mitad de los gastos de gestoría), más intereses legales desde la fecha de su cobro.

2) Se declara la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, teniéndola por no puesta, sin perjuicio de que en el caso del futuro incumplimiento de sus obligaciones de pago por parte del prestatario, pueda instar la entidad prestamista el vencimiento anticipado con fundamento en el art. 24 de la ley 5/2019, de 15 de marzo .

3) Se declara la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora, teniéndola por no puesta, devengándose en caso de impago, el interés remuneratorio.

4) Se declara la nulidad de la estipulación que determina el cálculo de interés mediante la fórmula con base a 360 días/año de la escritura ya citada, condenando a la parte demandada a devolver a la parte actora la cantidad de intereses que ha pagado en exceso por aplicación de la fórmula de cálculo de interés con base 360 días, más intereses legales desde la fecha de cada cobro.

5) Se declara la nulidad de la cláusula relativa a la compensación, teniéndola por no puesta.

6) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 378-CL332/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diecisiete de junio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras relativas a la fórmula 360 días para el cálculo de los intereses ordinarios, a los gastos, al vencimiento anticipado, al interés de demora y a la compensación de créditos/deudas, insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de enero de 2016, y la consiguiente pretensión de condena al pago de las sumas abonadas en su aplicación en concepto de gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Gestoría y Tasación (2.48492.-€), más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda, al declarar la nulidad de todas las cláusulas impugnadas y acoger la pretensión de restitución de la suma de 93224.-€ (50% de los gastos notariales y de gestoría, y 100% de los gastos de registro), más intereses legales desde la fecha del cobro de los referidos conceptos, y condena en costas a la parte demandada.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada, que impugna la declaración de nulidad de las cláusulas de compensación de créditos y la relativa a la fórmula 360 días para la fijación de los intereses ordinarios, así como el pronunciamiento de condena en costas.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- El recurso de la parte demandada impugna, en primer lugar, la declaración de nulidad de la cláusula de garantías personales Tercera, relativa a la compensación de créditos/deudas que, en esencia, viene a conceder a la entidad bancaria autorización expresa para aplicar, con destino a la amortización total o parcial de la operación y al pago de sus intereses, comisiones y gastos, cualesquiera cantidades que existan a favor del prestatario en toda clase de cuentas o posiciones establecidas en Bankinter.

Efectivamente, sobre esta cláusula de compensación esta Sala ya ha tenido oportunidad de recordar (rollo 245-M92/16, Sentencia de 15/07/2016) que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 16 de diciembre de 2009, examinó una cláusula cuyo contenido era del siguiente tenor: ' La deuda que resulta contra los Titulares por razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra que los Titulares pudieran tener a su favor, cualquiera que sea la forma y documentos en que esté representada, la fecha de su vencimiento, que a este efecto podrá anticipar el Banco, y el título de su derecho, incluido el de depósito'.

Se trató entonces una cláusula análoga y, por tanto, el razonamiento de aquella Sentencia deviene perfectamente aplicable al caso que nos ocupa.

Dijo el Tribunal Supremo sobre esa cláusula que '(...) nada obsta a que un contratante pacte expresamente con el Banco que éste pueda compensar los saldos positivos y negativos de varias cuentas,', añadiendo el siguiente razonamiento: ' (...) cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual ( art. 1.255 CC ), sin crearse ningún desequilibrio importante en la relación con la entidad bancaria, y sin perjuicio, claro es, del riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde a la relación 'ad intra' con ellos, que aquí no interesa. Otra cosa diferente es que quien acepta tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que asume, y ello se traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información.

Para ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1999, ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente. Y aplicando dicha doctrina a las cláusulas expresadas anteriormente, cabe decir que reúnen los requisitos exigibles'.

Debemos por tanto, en aplicación de esa doctrina, afirmar que las cláusulas en cuestión, ni pecan de falta de claridad ni en absoluto resultan contrarias a la buena fe ni, desde luego, generan desequilibrio jurídico alguno entre las partes ya que lo que contienen son pactos perfectamente lícitos de imputación de pagos y de compensación de créditos siempre que se den las condiciones legales para la aplicación de ambas figuras.

También en el caso de autos.

El recurso de apelación debe consecuentemente prosperar, dejando sin efecto la declaración de nulidad acordada en la sentencia de instancia.



TERCERO.- En segundo lugar, el recurso de apelación impugna la declaración de nulidad la cláusula financiera tercera en lo relativo a la liquidación de los intereses ordinarios, que considera que el año tiene 360 días y prevé que se divida cierto resultado entre 36.000.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular, en su Sentencia 304/2016, de 4 de noviembre de 2016, en el que ya veníamos a declarar que compartimos los muy acertados razonamientos contenidos en la reciente SAP Pontevedra de 5 de mayo del 2016 (Ponente, Iltmo. Sr. Menédez Estébanez), que reproducimos por su claridad y precisión: ' En relación a la primera de las cláusulas cuestionadas en esta alzada relativa al cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días, tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009.

Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: '[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio.

Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.' Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor.

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , se entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis Ley 26/1.984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que 'los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30, 41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'.

Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula'.

En el caso de autos, las alegaciones del recurso no consiguen desvirtuar esta doctrina. En primer lugar, porque tampoco consta aquí esa información previa y adecuada sobre las consecuencias económicas que tiene para el prestatario la aplicación de esta cláusula, siendo así que, además, aun cuando se establezca en la misma que '1 año = 360 días', no podemos obviar que, en los períodos de liquidación inferiores, la utilización en el denominador de todo lo que no sea el año natural (365/366 días) - más en concreto, del año comercial de 360 días, o cualquier otro inferior a aquél - provocará necesariamente un perjuicio para el prestatario, al dar como resultado un importe mayor que el que correspondería de observarse el año natural.

Además, en segundo lugar y en estrecha relación con lo anterior, la entidad demandada no nos ha justificado debidamente, ni con números ni con simulaciones ni/o ejemplos prácticos, la aplicación en el concreto caso que nos ocupa de esos 30 días mensuales que, de modo fijo y permanente, habrían de observarse en todo caso en las liquidaciones de intereses practicadas, a fin de poder comprobar que, efectivamente, ello ha sido así, como se defiende en el recurso.

Por todo lo cual, se acogen plenamente las valoraciones de la sentencia de instancia, que no han sido desvirtuadas en el recurso de apelación, que por ello debe ser desestimado en este punto.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, objeto también del recurso de apelación interpuesto por la demandada, hemos de recordar que en la demanda se pretendió la declaración de nulidad de las cláusulas de compensación de créditos, fórmula 360 días, interés de demora, vencimiento anticipado y de gastos y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria al pago de las cantidades abonadas en su aplicación.

Pues bien, conforme a criterio más reciente de esta Sala y pese a la estimación parcial del presente recurso, valorando que las pretensiones declarativas de nulidad han sido sustancialmente estimadas (4 de 5 cláusulas), y teniendo en cuenta asimismo que ha sido la actuación de la demandada - al oponerse a la totalidad de las pretensiones de la adversa - la que ha obligado a ésta a solicitar el auxilio de los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de sus intereses, debemos confirmar el pronunciamiento relativo a las costas, desestimando el recurso de apelación, también en este punto.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de BANKINTER S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha diecisiete de enero de dos mil veinte, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular relativo a la declaración de nulidad de la cláusula Tercera de garantías personales, relativa a la compensación de créditos, de la escritura de préstamo hipotecario de 14 de enero de 2016, que se deja sin efecto, absolviendo a la parte demandada de esta pretensión de la demanda; manteniendo el resto de pronunciamientos de la instancia, y sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.

Carlos J. Guadalupe Forés, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.