Sentencia CIVIL Nº 729/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1892/2018 de 02 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. RAMON ROMERO NAVARRO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz

Procedimiento Ordinario nº 2446/15

Rollo Apelación Civil nº : 1892/18

SENTENCIA n º 729/2021

En la ciudad de Cádiz, a dos de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 2446 del año 2015, por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz rollo de apelación de esta Audiencia nº 1892 del año 2018, a instancia de D. Ismael, representada en esta alzada por el Procurador D. Inmaculada González Domínguez y defendida por el letrado D. Juan Manuel Priego Fernández contra la mercantil CAIXABANK SA, representada en esta alzada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá y bajo la asistencia letrada de D. Carlos Gustavo Martín Manzano.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz con fecha 14 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancias de D. Ismael representado por la Procuradora de Tribunales Dña. Inmaculada González Domínguez y actuando bajo la dirección Letrada de D. Juan Manuel Priego Fernández, contra CAIXABANK, S.A. representada por el Procurador de Tribunales D. Mauricio Gordillo Alcalá y actuando bajo la dirección Letrada de D. Carlos Gustavo Martín Manzano, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés contenida en el préstamo hipotecario formalizado el 13 de junio de 2003 ante el Notario D. Antonio Manuel Torres Domínguez bajo el número de protocolo 1636, con subsistencia de la eficacia del contrato que se mantiene en el resto de sus términos, condenando a la entidad demandada a restituir al demandante en todas las cantidades indebidamente cobradas por la utilización de la cláusula suelo declarada nula, desde su primera aplicación y hasta que sea -o haya sido- dejada de emplearse por la entidad, con imposición de los intereses fijados en el artículo 1303 del Código Civily artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya cantidad deberá liquidarse en ejecución de Sentencia, con arreglo a las bases que han sido fijadas en el Fundamento de Derecho Noveno de la presente Resolución; absolviendo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra en este procedimiento. Todo ello, sin realizar expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de julio de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Centra la dirección jurídica de la parte apelante los motivos de la presente alzada en el error en la valoración de la prueba sobre la infracción de la normativa imperativa por parte de la entidad bancaria -en su doble vertiente IRPH como un índice de referencia manipulable y que infringe la normativa contenida en el TRLGDCU-, así como en la no superación de los requisitos de información y transparencia de la cláusula financiera Tercera Bis contenida en el contrato de préstamo hipotecario formalizado en fecha de 13 de junio de 2003 ante el Notario D. Antonio Manuel Torres Domínguez bajo el número de protocolo 1636,, respecto a la fijación como tipo de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de Cajas de Ahorros (IRPH-Cajas) más diferencial del 0,25%; a su tipo sustitutivo Tipo Activo de Referencia de las Cajas de Ahorro con el mismo diferencial (anverso y reverso del folio NM1820315, correspondiente con los folios 13 y 14 de la escritura pública). De igual forma se invoca la aplicación al supuesto sometido a revisión del Voto particular emitido por el Excmo. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas en la STS número 667/2017 de 14 de diciembre de noviembre de 2017.

En primer lugar, con relación al planteamiento de la cuestión prejudicial al TJUE al amparo del artículo 267 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, carece sobrevenidamente de objeto la cuestión preliminar previa a la resolución del presente recurso, toda vez que ya quedó resuelta la cuestión con el planteamiento de la misma por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona y la correlativa resolución por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de marzo de 2020.

En segundo lugar, como cuestión previa y a fin de enmarcar jurídicamente la cuestión debatida habremos de tener en cuenta que los intereses remuneratorios del préstamo, objeto de pacto conforme a los artículos 1.755 del Código Civil y 315 del Código de Comercio , constituyen, esencialmente, el precio del negocio y , en consecuencia, sirven económicamente al prestamista para cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro pretendido con la operación. En el mercado bancario y financiero se utilizan dos sistemas de determinación del tipo de interés remuneratorio: el interés nominal fijo, que suele ser un porcentaje, y el interés variable. El tipo fijo tiene la ventaja de establecer el contenido contractual desde el inicio de la relación hasta su finalización y, por tanto, ofrece una mayor previsibilidad, en comparación con el interés variable, sobre la cantidad total a satisfacer en concepto de intereses remuneratorios. Por el contrario, al ser inmune a la fluctuación de los tipos de interés, puede acabar perjudicando a una u otra parte. Para contrarrestar este riesgo, se utiliza el interés variable, frecuente en las operaciones a largo plazo, a fin de acomodar la ejecución del préstamo a las oscilaciones del precio del dinero y para ajustar el interés a los niveles del mercado, la duración total del contrato se divide en períodos en cada uno de los cuales se aplica el tipo resultante de las condiciones pactadas. En el cálculo del interés variable se establecen dos elementos contractuales que, conjuntamente, intentan mantener la economicidad del contrato. El primer elemento es el temporal, en función del cual el tipo de interés aplicable se revisa cada cierto tiempo. El segundo elemento establece los parámetros o criterios conforme a los cuales se calcula el interés aplicable, de manera que el tipo de interés resultante se desglosa en dos componentes: a) un tipo de referencia indicativo del precio del dinero (por ejemplo, por citar la práctica española, Mibor, Ceca, Euribor o el ahora cuestionado IRPH ); y b) eventualmente, un margen o diferencial establecido en términos porcentuales, que se sumará o restará, en su caso, al tipo de referencia. En consecuencia, cuando se utiliza el sistema de índice de referencia más diferencial, el precio del préstamo no es solo el correspondiente al índice, sino el resultante de la suma del valor del índice en cada periodo contractual más el margen. Respecto a los tipos de referencia, cuando el prestatario es consumidor, el artículo 85.3 TRLGCU permite las cláusulas por las que el empresario se reserva la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés cuando se encuentren adaptados a un índice, 'siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna' .

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, respecto del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios ( IRPH) como tipo de referencia, la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (actualmente derogada, pero en vigor cuando se firmó el contrato) habilitó al Banco de España para definir, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. En cumplimiento de dicha habilitación, la Circular 5/1.994 del Banco de España, de 22 de julio, estableció como oficiales los siguientes índices: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro. d) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años. f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor). Y dispuso que el Banco de España diera una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarían mensualmente en el BOE. En concreto, se definieron los índices IRPH (los tres primeros de la relación antes transcrita) como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese el índice por los bancos ( IRPH -Bancos), las cajas de ahorros ( IRPH -Cajas) o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario ( IRPH -Entidades).

El Real Decreto 692/1.996, de 26 de Abril, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, obligó a las sociedades de crédito hipotecario autorizadas a la entrada en vigor de esa norma a transformarse en establecimientos financieros de crédito antes del 1 de enero de 1997. Como consecuencia de dicha transformación, el IRPH - Entidades, a partir del 1 de enero de 1997, se calculó únicamente a partir de los datos declarados por los bancos y las cajas de ahorros. Posteriormente, la definición y forma de cálculo del IRPH -Entidades pasó a regularse en la Orden de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y en la Circular 5/2.012 del Banco de España, de 27 de Junio, que ordenó, en su disposición transitoria única, que el IRPH -Cajas y el IRPH -Bancos dejasen de tener la consideración de tipo de referencia oficial del mercado hipotecario para las nuevas operaciones que se formalizasen después de su entrada en vigor (29 de abril de 2012). No obstante, la Orden permitió que, con carácter transitorio, tanto el IRPH -Cajas como el IRPH -Bancos se siguieran publicando y considerando aptos, a todos los efectos, respecto de los préstamos a interés variable que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden, los vinieran ya utilizando para la revisión de su tipo de interés. La desaparición definitiva del IRPH -Cajas y del IRPH -Bancos y del Tipo Activo de Referencia de las Cajas de Ahorros se produjo de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2.013 de 27 de Septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el 1 de noviembre de 2013. El Banco de España, con efectos desde ese mismo día, dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés IRPH -Cajas e IRPH -Bancos fueron sustituidas, y el Tipo Activo de referencia de las Cajas de Ahorros (tipo CECA) con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario. En el supuesto de autos, el Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorros -también extinguido por la mentada Disposición-, por lo que en su defecto se procedió conforme a la pactado en la cláusula financiera tercera bis a la aplicación del tipo fijo equivalente al último publicado tras la desaparición de aquellos dos índices.

Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio. En particular, el artículo 6 de la OM de 5 de mayo de 1994 establecía lo siguiente en sus apartados 2 y 3 respecto de los tipos de interés variable: '2. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo. 3. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, no será precisa la notificación individualizada al prestatario de las variaciones experimentadas en el tipo de interés aplicable cuando se den simultáneamente las siguientes circunstancias: que se haya pactado la utilización de un índice o tipo de referencia oficial de los previstos en la disposición adicional segunda de esta Orden y que el tipo de interés aplicable al préstamo esté definido en la forma prevista en las letras a) o b) del número 1 de la cláusula 3. bis del anexo II de esta Orden.' A su vez, la cláusula 3 bis del anexo II de la Orden establecía que cuando el tipo de interés pueda variar en algún período, se expresará éste de alguna de las siguientes formas: a) Como suma de un margen constante (positivo, nulo o negativo), expresado en puntos o fracciones de punto. El tipo de interés de referencia. b) Como cierto porcentaje de un tipo de interés de referencia.

TERCERO.-Como venía razonando esta Sección en sentencia de 4 de mayo de 2017 (rollo de apelación 384/17) en línea con la ulterior STS de 14 de diciembre de 2017, o en las que siguieron a la mentada sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS (SAP de 4 de enero de 2018, rollo de apelación 337/17; 8 de enero de 2018, rollo de apelación 81/17, o de 14 de julio 2018, rollo de apelación 759/17, entre otras muchas), el IRPH-Cajas y su sustitutivo CECA utilizados en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil, disponiendo la Administración de mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria, por lo que, en consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El artículo 4 de la LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: '(c) considerando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión 'disposiciones legales o reglamentarias imperativas' que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo'.

Las SSTS del Pleno de la Sala Primera 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre (que cuentan con el voto particular del magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas), tras el dictado de la STJUE de 3 de marzo de 2020, se han venido a pronunciar sobre el control de transparencia y abusividad de la cláusula del préstamo hipotecario que incorpora el IRPH como índice de referencia del tipo de interés. En estas sentencias, el Pleno analiza la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de marzo de 2020 y constata que la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, que dio lugar a dicha sentencia, trasladó erróneamente al TJUE el sentido de la jurisprudencia de la Sala Primera. A diferencia de lo que sostenía el auto de planteamiento, el Alto Tribunal había mantenido tanto la contractualidad de la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia del préstamo, como la necesidad de aplicar a dicha cláusula el control de transparencia. Por tanto, que el TJUE afirme que la cláusula en cuestión no está excluida de la Directiva 93/13 no supone que deba modificarse la jurisprudencia de la Sala, que era concorde con dicho pronunciamiento. En el análisis de la repercusión de la sentencia del TJUE sobre el control de transparencia de las cláusulas en cuestión, el Pleno parte de que el TJUE ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH. Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de la transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE es la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En caso de que la falta de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, tal falta de transparencia no determina necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La Sala, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros del TJUE, considera que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno Central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

Por último, no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la Administración Pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales y, de hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación solicitan los prestatarios, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor como del Libor.

Sentado cuanto antecede y analizada la cláusula bajo el prisma de las recientes sentencias de nuestro más Alto Tribunal se aprecia que el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH- Cajas y su sustitutivo IRPH CECA. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión o de incorporación.

En cuanto al control de transparencia, tal y como indican las recientes Sentencias de Pleno de nuestro más alto Tribunal la publicación del IRPH en el BOEpermitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH. Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de la transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales.

En cuanto al control de abusividad y la explicación de escenarios diversos, en la STS 598/2020, de 12 de noviembre se señala: 'El hecho de que, por su cuantía, el préstamo no estuviera comprendido en el ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (art. 1.3), vigente cuando se celebró el contrato, no significa que no fuera exigible la información precisa para cumplir el principio de transparencia que, en relación con las condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores, establecen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE y, en nuestro ordenamiento interno, los preceptos de la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente cuando se celebró el contrato.

Ello no implica, frente a lo que dicen los recurrentes, que la entidad bancaria debiera facilitarles información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura, ni tampoco que tuviera que asesorarles sobre el mejor préstamo posible, pues ambas exigencias han sido descartadas por la STJUE de 3 de marzo de 2020.

Sin embargo, puesto que de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 bis estar a la doctrina del Tribunal de Justicia, debemos concluir que, en el caso, la cláusula no es trasparente, porque no consta que la entidad proporcionara a los prestatarios información sobre la evolución del índice que se iba a aplicar en el contrato en los dos años anteriores.

2.3. Lo anterior, con todo, no permite estimar el recurso de casación porque, contra lo que sostienen los recurrentes, de acuerdo con la doctrina del TJUE, la falta de transparencia no determina en todos los casos la nulidad de la cláusula, sino que permite proyectar el control de abusividad sobre los elementos esenciales del contrato. La falta de transparencia, en definitiva, no exime de realizar el juicio de abusividad, tal y como hemos recordado en el fundamento jurídico quinto. En este sentido, como recuerda la sentencia 511/2020, de 6 de octubre , hemos mantenido en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas.

En el caso, la sentencia recurrida explica por qué considera que no ha quedado acreditada la abusividad (se trata de un índice oficial, la entidad financiera no puede influir en su configuración). Frente a ello, los recurrentes se limitan a invocar la sentencia 241/2013, de 9 mayo, en la que se declaró la abusividad de las cláusulas suelo no transparentes. Esta sentencia ha sido seguida de otras muchas en las que, como hemos recordado en el fundamento jurídico quinto, se ha tenido en cuenta que, en el caso de las llamadas cláusulas suelo, la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza y 'provocan subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Pero no es el caso del presente litigio, en el que lo que se plantea es el empleo de un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH. Frente al juicio de la sentencia recurrida, que niega la existencia de abusividad, los recurrentes no justifican las razones por las que se causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en contra de las exigencias de la buena fe, de acuerdo con los razonamientos que hemos expuesto en el fundamento jurídico quinto.'

Y en la STS 596/2020 se afirma que ' no puede considerarse vulnerada la buena fe por el ofrecimiento por parte de la entidad de un índice oficial, así como las razones por las que no puede apreciarse desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes porque en un momento determinado de la vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices, señaladamente el Euríbor'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, en la cláusula IRPH, la falta de transparencia no implicaper sela abusividad de la cláusula y debe justificarse y acreditarse ese desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes contrario a las exigencias de la buena fe. Tampoco para acreditarlo estimamos suficiente con la alegación de la demanda relativa a que la contratación fue engañosa y no se explicó el coste real derivado de la aplicación de dicho tipo de referencia o la existencia de otros índices de referencia más beneficiosos, remitiéndonos a lo ya expuesto en las SSTS de 12 de noviembre de 2020. Es decir, no basta con alegar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia, sino que hace falta un mayor esfuerzo argumentativo y de prueba para acreditar dicha abusividad en los términos expuestos. Por ello, estimando que no se han acreditado circunstancias que hagan apartarnos de la doctrina fijada en las mismas, por los motivos expuestos, procede desestimar la pretensión de nulidad de las cláusulas de IRPH , debiendo, en este pronunciamiento ser confirmada la sentencia apelada.

CUARTO.-Con relación a la subsidiaria invocación del error vicio del consentimiento contractual ( artículos 1265, 1266.1º y 1301 CC), el motivo del recurso tampoco puede prosperar. Esta pretensión se ampara, desde una perspectiva jurídica, en los preceptos del Código Civil reguladores de los vicios del consentimiento, el general contenido en el art. 1.265 del Código Civil, según el cual 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo', así como el específicamente regulador del error, disponiendo el art. 1.266.1 del mismo Código que 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; preceptos que han sido desarrollados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de mantener que son tres, por tanto, los requisitos necesarios para su apreciación ( S.T.S. de 23-VII-01, 10-II-00, entre otras):

a) Que sea esencial, porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y especialmente, de la que, de manera primordial y básica, motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

b) Que no sea imputable al que lo padece y alega.

c) Que sea excusable, es decir, que no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media, teniendo en cuenta la condición de las personas.

En definitiva, en la conceptuación del error como vicio del consentimiento, se parte de que lo declarado corresponde a lo que internamente quiere el declarante, pero esta resolución interna se ha formado por efecto de una representación que no se corresponde con la realidad, de forma que la ignorancia o una falsa información han inducido al declarante a decidir algo que no es lo que realmente le hubiese interesado.

En supuestos de contratación seriada, cuando no se discute que estamos ante un acto de consumo y, por tanto, que el actor tenga la condición de consumidor, no parece que tenga mucho sentido ejercitar de forma acumulada una acción de anulabilidad por consentimiento viciado. Si lo que se cuestiona es una cláusula atinente al contenido económico del contrato impuesta de forma no transparente, el control de transparencia que se basa también en un déficit de conocimiento y se ubica en la antesala del error, es mucho más beneficioso para los intereses del actor en tanto sólo tiene que constatar la infracción de norma prohibitiva o imperativa relativa al ejercicio de buena fe en la predisposición de las cláusulas transparentes y no verse abocado a que se analice la exigibilidad de cierta diligencia y el carácter invencible del error.

En el presente caso, el invocado error vicio no tendría nunca el carácter de invencible y excusable cuando con la mera lectura de la escritura pública se constata que existe un interés de referencia oficial.

Según el art. 1.266 del Código Civil 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. En el citado artículo se distingue ya entre el error propio no invalidante y el error propio invalidante o esencial que ha sido el alegado a los efectos de fundar la pretensión de anulabilidad del contrato. El error invalidante o esencial o con valor anulatorio del contrato según determina la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de cumplir ciertos requisitos. A tenor del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de 18 de febrero de 1994, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 'La Sala en línea de principio y abordando el análisis del llamado error propio /vicio -a diferencia del obstativo- o sobre la declaración negocial rubricado en citado artículo 1266.1.º CC y, que es el subsumido en el litigio, y el influjo de su inexcusabilidad que, de existir, habilite el axioma 'qui errant no consentire videtur', invalidando el negocio en que aquél haya acontecido, expresa que con la mejor doctrina, debe afirmarse que según nuestra jurisprudencia para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 CC; es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto. La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye'.

En definitiva, que el error sea esencial en el sentido que ha de recaer sobre la cosa que constituyera el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que exista nexo causal entre el error y la finalidad del contrato, y que no sea imputable al que lo padece, de ahí que el único error propio invalidante sea el excusable, aquél en que se cayó aun habiendo desplegado la debida diligencia media o regular.

Obviamente, aunque se parta del hecho que el error invalidante sólo puede ser aquél que es excusable, es decir, aquél en que el agente incurrió aun habiendo desplegado la normal y regular diligencia de un padre de familia o, en su caso, de un comerciante, pues de lo contrario no habría seguridad jurídica, no hay que olvidar, que a los efectos de valorar si hay excusa o no, deben sopesarse todas las circunstancias concurrentes en la contratación y, no sólo por tanto las personales del que padeció el error. En este sentido, deben tenerse presente tanto la naturaleza del contrato, los tratos previos, la información suministrada, la frecuencia del contrato en el tráfico, su complejidad, etc. y evidentemente, los conocimientos y perfil del contratante que padeció el error, así como del otro contratante que pudo advertirlo o, incluso, favorecerlo si ocultó o, al menos, no suministró la información adecuada. En esta línea apunta la jurisprudencia de la Sala Primera en su sentencia de fecha 26 de junio de 2000, 'Según doctrina de esta Sala, la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SSTS 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996)'.

En definitiva, ante la claridad de la redacción de la cláusula relativa a la existencia de un interés de referencia pactado en un préstamo a interés variable que es oficial en cuanto está publicado por el Banco de España, aunque no se explicita en la demanda cuál fue el concreto error, si sobre la eventual posibilidad de ser manipulado por el prestamista o ser menos beneficioso que otros índices oficiales, desde luego no puede ser calificado como un error excusable ni invencible, en tanto con una mínima diligencia o interés se hubiera podido recabar toda la información que al respecto se quisiera.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso interpuesto procede imponer las costas de la presente alzada al recurrente artículo 398.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ismael contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz, con fecha 14 de septiembre de 2018, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el n º 2446 del año 2.015, debemos confirmar la misma en su integridad, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1892 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.