Sentencia Civil Nº 73/2007, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 359/2006 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE,

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO núm. 359/2006

Parte demandante: CARLETI SL

Procurador: SILVIA PASTOR BERENGUER

Abogado: ÓSCAR LUIS HERREROS CHICO

Parte demandada: CREACIONES KALZAGUANT SL y CALZADOS RODRÍGUEZ E HIJOS SL

Procurador: ESTHER PÉREZ HERNÁNDEZ

Abogado: MARIO POMARES CABALLERO

SENTENCIA núm. 73/07

En Alicante, a 20 de Abril de 2007

Vistos por mí, D. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil núm 1 de Alicante, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 359/2006 promovidos a instancia de CARLETI SL representado/a por el/la Procurador/a Sr/a SILVIA PASTOR BERENGUER y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. OSCAR LUIS HERRERO CHICO contra CREACIONES KALZAGUANT SL y CALZADOS RODRÍGUEZ E HIJOS SL, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. ESTHER PÉREZ HERNÁNDEZ y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. MARIO POMARES CABALLERO, sobre competencia desleal

Antecedentes

Primero - Que la mentada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia con las siguientes declaraciones y condenas:

1º - Se declare que los actos realizados por las demandadas a los que se contrae la presente demanda constituyen actos de competencia desleal.

2º - Se condene a la demandada a

2.1) La abstención y cesación inmediata por parte de las demandadas "CREACIONES KALZA- GUANT SL. " y " CALZADOS RODRÍGUEZ E HIJOS SL." en la fabricación y comercialización de calzado, con cajas como las aportadas como piezas de convicción n° 1, 2, y 3, y que se exponen y reproducen.

2.2) La cesación inmediata por parte de la demandada "CREACIONES KALZA-GUANT, SL. " y "CALZADOS RODRÍGUEZ E HIJOS, SL." en la fabricación y comercialización de calzado, con la incorporación de etiquetas como las aportadas en las piezas de convicción n° 1 y 2, y que se exponen y reproducen.

2.3) La retención y el depósito judicial de las cajas de zapatos y etiquetas con los diseños reproducidos anteriormente en los puntos 2.1 y 2.2.

2.4) La retirada del mercado de las, cajas de zapatos y etiquetas con los diseños reproducidos anteriormente en los puntos 2.1 y 2.2.

2.5) La condena en costas a la demandada.

Segundo.- Que admitida a tramita se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal compareciere/n en autos y contestara/n aquélla, verificándolo en tiempo y forma, mediante la presentación de escrito de contestación, en el que solicitaron la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideraron aplicables.

Tercero.-Precluido el trámite de contestación a la demanda, se convocó a las partes personadas a la audiencia previa al juicio prevista en el art. 414, que tuvo lugar el día y hora señalado, con la asistencia de la parte actora y demandada/s personada/s, sin que se lograse acuerdo, y no suscitadas cuestiones de orden procesal, se interesó por las partes la práctica de las pruebas documental, testifical y pericial, que se admitieron, excepto las declaradas improcedentes en los términos que figuran en el soporte audiovisual, señalándosela celebración del juicio

Cuarto.- El día y hora señalados tuvo lugar el juicio, en el que se practicaron las diligencias probatorias declaradas pertinentes y tras el trámite de informe y conclusiones, se dio por concluido el acto y visto para sentencia

Quinto.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fundamentos

Primero: La mercantil CARLETI SL formula demanda contra CREACIONES KALZAGUANT SL y CALZADOS RODRÍGUEZ E HIJOS SL por los actos de competencia desleal que les imputa exponiendo que desde enero de 2004 lleva cabo la comercialización de zapatos sirviéndose de una etiqueta identificativa y una caja con unos diseños característicos: a) La etiqueta es de forma ovalada, con una base de menor dimensión que la parte superior, de fondo rojo y en cuyo interior figura un espacio, también de forma ovalada con base recta, de fondo negro, en el que aparece en letras blancas la leyenda "pasos de baile" y la figura de un zapato de baile. Fuera de este espacio hay la expresión " Desiderio " en su parte superior y en la base "hechos con mucho arte", la figura de un abanicó y el termino Desiderio y b) la caja, su parte inferior o receptáculo es de color, blanco con topos o lunares rojos y la parte superior o tapa, roja con topos o lunares, blancos, figurando en la parte superior y en los laterales de la inferior un, espacio rectangular con fondo negro en cuya parte superior sobresale un semicírculo. En su interior, y en letras blancas aparece la expresión "Pasos de baile" y en grafía de menor tamaño "hechos con mucho arte" entre dos abanicos. Fuera de dicho espacio y a los lados de la del semicírculo aparecen los términos " Desiderio "y " Desiderio " en negro (pieza de convicción Núm. 1 de las medidas cautelares unidas por cuerda floja a los presente autos y reproducción fotográfica doc Núm 2 y 6 de la demanda).Etiqueta y caja que se reproducen a continuación

Denuncia que por la demandada CREACIONES KALZAGUANT SL se venden zapatos del mismo tipo que los fabricados por la actora con etiquetas y cajas virtualmente idénticas, que son distribuidos por la otra codemandada CALZADOS RODRÍGUEZ E HIJOS SL (pieza de convicción Núm. 2 de las mediadas cautelares y reproducción fotográfica doc Núm 10 y 11 de la demanda), que seguidamente se reproducen.

Requeridos el 23 de febrero de 2006 para que cesaran en la comercialización utilizando esa caja y etiqueta, y a pesar de que ésta última manifestó que se abstenía de comercializar tales productos, el 13 de marzo comprobó que la distribuidora seguía vendiendo zapatos de CREACIONES KALZAGUANT SL con una caja de zapatos y etiqueta con el mismo diseño y el 16 de ese mes se comprobó que se seguía con la comercialización, pero habiendo modificado el color de la caja (de rojo a fucsia) y una pequeña modificación (al cambiar el dibujo de un zapato por una bota). Con posterioridad, se comunica por la demandada CREACIONES KALZAGUANT SL que ya no se emplean las cajas iniciales (pieza de convicción Núm 2 y doc Núm 10) sino la que se acompaña como pieza de convicción Núm 3 de las medidas cautelares, de color magenta y en la que se sustituye la leyenda PASOS DE BAILE por la MADE IN SPAIN, que se pasa a reproducir, que es la caja y etiqueta que se está actualmente utilizando en el trafico mercantil:

Y por considerar que tales actos de las demandadas suponen a) actos de confusión (art 6 ) y b) infracción de la cláusula general prohibitiva del art 5 Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de Enero , ejercita las acciones declarativa de deslealtad; ii) de abstención y cesación de actos desleales y iii) de remoción previstas en el artículo 18 de la LCD .

Por las demandadas se solicita la desestimación por las siguientes y extractadas razones: i) inaplicación de art 5 LCD por tratarse de los mismos hechos que los subsumidos en el art 6 ; ii) inaplicación del art 6 por inexistencia de confusión con las cajas que actualmente emplea (pieza de convicción Núm 3° , reproducidas fotográficamente como doc num 5 y 6 de la contestación, num 1 y 3 de las pieza de medidas cautelares) al haber retirado las de color rojo y sustituido la leyenda "pasos de baile hechos con mucho arte " por" Lorena MADE IN SPAIN Fabricación Artesanal" a mediados de marzo de 2006; iii) inexistencia de perturbación respecto de las cajas y etiquetas identificadas como pieza de convicción Núm 2 al dejarse de comercializar en marzo de 2006, mucho antes de la interposición de la demanda

Debe dejarse sentado que la protección que aquí se interesa tiene como fundamento la LCD y no la Ley de Marcas, por lo que el que durante la litis, la actora haya obtenido el registro en la OEPM como marca tridimensional (Núm 2.696.036) de la caja de zapatos aportada como pieza de convicción Núm 1 no altera lo anterior, pues lo prohíbe el principio de la mutatio libellis (art 412 LEC ), pasando a analizar en primer lugar los actos de confusión

Segundo.- Con arreglo al artículo 6 "Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica"

El art. 6 de la Ley de Competencia Desleal trata de proteger el funcionamiento competitivo del mercado, en interés prioritario (aunque no único) del consumidor, ante la formulación de dos o más ofertas confundibles y aptas para limitar o eliminar la facultad de decisión consciente del mismo. Se trata de evitar que en el proceso de elección en el mercado el consumidor incurra en error, o desde el punto de vista de la empresa, que el mercado sea transparente acerca de la procedencia empresarial de los productos y servicios que en él concurren. En palabras de la SAP(de Barcelona de 28/4/2000 "Como dijimos en la Sentencia de 1 de marzo de 2000 (Max Music Ediciones Discográficas, SA c. Blanco y Negro Music, Sa) el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal , con antecedentes remotos en los artículos 1 y 10 bis 1.3.1 del Convenio de la Unión de París, trata, de proteger la autonomía de determinación del consumidor, cuya decisión libre y no mediatizada, como arbitro de la lucha económica, se considera esencial para un buen funcionamiento del sistema concurrencial.

En definitiva, el precepto trata de proteger la decisión en el mercado del consumidor, poniéndolo a resguardo del peligro de error, que, en este caso, sería sobre el origen empresarial de los productos que adquiere, ante la denunciada imitación de la forma de presentación de los de dos empresarios distintos, que, se afirma, no están vinculados jurídica ni económicamente"

El comportamiento causante de la ilicitud puede ser cualquiera (todo) y, recae sobre los signos o medios de presentación que se emplean en el mercado para identificar bien las actividades, bien las prestaciones o bien el establecimiento ajenos (como viene a decir la doctrina, entre otros Massaguer y Portellano Diez), frente al supuesto del art 11 (actos de imitación) en el que el objeto del acto desleal son la prestaciones. En este sentido dice la STS de 17/10/2002 y SAP de Barcelona de 31/7/1998 , entre otras.

Ese comportamiento ha de ser adecuado para crear confusión, ya se entienda ésta en sentido estricto (como creencia equivocada del consumidor de que los productos proceden del mismo origen, porque los signos que los identifican son los mismos o semejantes), ya en sentido amplio o como riesgo de asociación (o creencia equivocada de que, pese a no ser los mismos los productores, existen entre el titular del signo imitado y el imitador unos vínculos jurídicos o económicos que explican la imitación)

Como expone José Ramón Ferrándiz (Actos de confusión e imitación con riesgo de asociación, en Protección penal, competencia desleal y tribunales de marcas comunitarias, CGPJ) esos signos o medios de presentación que se emplean en el trafico mercantil ha de entenderse en sentido amplio comprensivos de signos típicos (aquellos que pueden servir de marca o nombre comercial) como de signos atípicos,; como la publicidad

Tercero.- Los actos de confusión, en los que se basa la demanda consisten en el empleo por las demandadas en él mercado de cajas y etiquetas quasiidénticas a las suyas para la venta y comercialización de zapatos

Respecto de las etiquetas y cajas acompañadas como pieza Núm dos (las inicialmente usadas) exige comprobar, con carácter previo si dejaron de comercializarse antes de la interposición de la demanda, ya que de ser así carece de sentido plantearse si son susceptibles de crear confusión, al exponerse como tesis defensiva que esas cajas y etiquetas rojas con topos blancos iniciales (las que contienen la expresión "pasos de baile hechos con mucho arte") las dejaron de utilizar en marzo de 2006 al recibir el requerimiento dirigido al efecto por la actora

Hay que tener en cuenta que el presente procedimiento fue precedido de unas medidas cautelares previas solicitadas el 23 de marzo de 2006 (autos 198/2006 unidos por cuerda floja), por lo que a la hora de determinar si la tutela aquí interesada tiene sentido, hay que tomar como referencia cronológica dicha echa y no la de la presentación de esta demanda (11 de julio de 2006), por la estrecha vinculación de ésta con aquella, y así evitar resultados absurdos que Podría llevar la tesis contraria. Si se acuerda (8 de junio) en medidas cautelares el cese y retirada del mercado de esas cajas y etiquetas (como aquí acontece) y bien voluntariamente bien por cumplimiento forzoso de dicha resolución judicial, el resultado es que en el momento de presentación de la demanda principal ulterior ya no hay utilización de esas cajas y etiquetas en el mercado, silo no conlleva que no puede presentar demanda respecto de las mismas. De lo contrario se produciría la paradoja de que el demandante vería caducada la tutela cautelar respecto de estas por imperativo del art 730.2 LEC y habría que alzar tales medidas.

Sentado lo anterior, no puede prosperar la tesis defensiva, dado que consta acreditado: i) que el día 27 de febrero y 3 de marzo fueron notarialmente requeridos los codemandados para que cesaran en la comercialización ( doc Núm 13 y 14 de la demanda); ii) a pesar de manifestar CALZADOS RODRÍGUEZ E HIJOS SL en escrito de 10/3/2006 (doc Núm 16) que se abstenía a partir de entonces en la comercialización, en fecha 13 de marzo efectúa una venta a COLORÍN COLORADO SL (doc num 17, y declaración de su legal representante en el acto de la vista de medidas cautelares, dada por reproducida en estos autos); iii) en fecha 16 de marzo se niega por CALZADOS RODRÍGUEZ E HIJOS SL a la parte actora el acceso a sus almacenes para comprobar que no había cajas y etiquetas de las clase que nos ocupan tachadas de desleales, dejando constancia el acta, notarial de la existencia de una caja fucsia con lunares blancos con la leyenda "pasos de baile hechos con mucho arte" (acta notarial doc Núm 16) y ív) las facturas aportadas por la CREACIONES KALZAGUANT SL por la fabricación de las nuevas cajas (las que denomina "made in spain", de color magenta) son de 30 de marzo y sucesivas (doc Núm 7 de la contestación).

Ante este material probatorio y teniendo presente i) que la experiencia pone de relieve que nos encontramos ante cuestiones (las relativas al cese en la comercialización y retirada de signos del mercado como son los envases o etiquetas) que de ordinario por su trascendencia se documentan, sobre todo cuando ya existía un intercambio epistolar vía fax entre ambas empresas (o sus equipos de abogados), y que aquí no se cuenta con tal elemento documental (sino que al contrario se impide la comprobación) y ii) que se presume que las sociedades demandadas continúan con la actividad que venían desarrollando, en tanto no aporte prueba o datos que lo desvirtúe (art 217 LEC , por la facilidad probatoria), hay que concluir que en el momento de solicitarse la tutela judicial el 23 de marzo de 2006 se continuaba comercializando calzado con las cajas y etiquetas identificadas como pieza de convicción Núm 2. Dicho de otra manera, si la parte alega que ha cumplido voluntariamente y con carácter previo a impetrarse la tutela judicial con el requerimiento extrajudicial dirigido por la actora (hecho positivo), debe acreditar tal circunstancia y desvirtuar la presunción de continuidad en la actividad; prueba que aquí no se aporta

Cuarto.- Procede, pues, comprobar si existe riesgo de confusión y el simple contraste visual pone de manifiesto que se trata de una reproducción en sus aspectos esenciales de los que se sirve la actora y a través de los cuales se ponen en el mercado productos de la misma clase que los de la actora. Así las cajas reproducen colores de fondo, con igual combinación y distribución de lunares o topos (blancos y rojos) y en ellas; aparece la misma leyenda "pasos de baile, hechos con mucho arte "en una tipografía;; cuyas diferencias no son apreciables, en igual ubicación y cromatismo. Solo se diferencia la denominación de las mercantiles, sustituyendo Desiderio por Lorena y las pequeñas figuras de dos abanicos que se cambian por dos pequeñas guitarras, pero que se tratan de elementos que se diluyen en la apreciación conjunta. E iguales consideraciones, valen para la etiqueta. Así se viene tácitamente a reconocer por las demandadas, pues se procede a modificar tales elementos, indicativo de una actuación previa no adecuada.

Respecto de las cajas acompañadas como pieza Núm 3 (las usadas actualmente), ya que no se solicita pronunciamiento alguno respecto del nuevo modelo de etiqueta (folio 2 de la demanda), es donde se centra la discusión

Es evidente que ni la forma de la caja (ambas paralelepípedas de base rectangular, con tapa) ni la dimensión ni el material (cartón) son relevantes, por ser genéricas para el uso al que se destinan (envase para la colocación de zapatos) sin carga distintiva alguna, por lo que el que sean idénticas en tales particulares ambas cajas no cumplimenta el ilícito concurrencial que nos ocupa.

Si bien en este caso la caja de la demandada no reproduce idénticos colores, pues en lugar del rojo emplea el magenta o fucsia, y se sustituye la expresión " paso de baile " por" Made in Spain "por lo que no es tan patente y manifiesta la confusión, ello no impide que a la vista de las pruebas practicadas en el plenario, sobre todo atendiendo al análisis comparativo obrante en los dictámenes periciales y las aclaraciones expuestas por sus autores en el acto del juicio, se pueda concluir que, en una apreciación de conjunto, nos encontremos ante dos cajas que guardan el suficiente grado de semejanza para afirmar que generan un riesgo de confusión en el consumidor.

Así, desde el punto vista cromático se emplean sólo tres colores, dos de los cuales son idénticos (blanco y negro) y sólo uno distinto (rojo en el caso de la actora y fucsia o magenta en el envase de la demandada) pero que dentro de la gama de colores no son lejanos hasta el punto que las condiciones de luminosidad pueden provocar que las diferencias disminuyan considerablemente, destacando su empleo de forma idéntica:

-en la caja: el fondo es blanco y los círculos en rojo (actora) o magenta (demandada)

-en la tapa: el fondo es rojo (actora) o es magenta (demandada) y los círculos en blanco.

-en el etiquetado e ilustraciones: el fondo es negro y las letras e ilustraciones en blanco.

Potencia la similitud que esas combinaciones de colores (rojo y blanco, en el caso de la actora y magenta y blanco, en el caso de la demandada) se efectúe en una trama de círculos, de igual diámetro, número y distribución (en filas paralelas con igual separación para el consumidor, pues la diferencia de 2 milímetros de la que se deja constancia en el informe pericial de la actora, pasa desapercibida a los ojos del consumidor)

Por último, ambos envases contienen una serie de gráficos y texto, englobados en una figura geométrica rectangular de parecidas dimensiones, de bordes redondeados, que sólo se diferencia en que en la caja de la demandada aparece en su parte central superior e inferior un semicírculo, en tanto que en la de la actora sólo presenta ese semicírculo en la parte superior; figura geométrica rectangular que emplea igual distribución cromática (fondo negro, con ilustraciones y texto en blanco) y que se ubica en la tapa y caras de la caja de forma idéntica, salvo en una de las caras laterales, sin que las diferencias en la cara inferior de la caja sean relevantes, ya que no se localiza en ese lugar la atención del consumidor

Es cierto que el contenido de los distintos elementos gráficos (un zapato y abanicos en el caso de la actora y un zapato, botas y dos guitarras en el caso de la demandada) y denominativos ("pasos de baile hechos con mucho arte", en el caso de la actora y " Made in Spain" en el caso de la demandada) que se engloban en esa figura rectangular son distintos, así como los que giran alrededor de la misma (" Desiderio " en el caso de la actora y " Lorena fabricación artesanal" en el caso de la demandada) pero hay que poner aquí manifiesto que aquí no se trata de comparar marcas (por lo que en este extremo los dictámenes periciales no son de especial interés) sino si la impresión en conjunto que la caja usada por la demandada ofrece a los consumidores es susceptible de generar confusión respecto de la de la actora, al margen de que ésta haya sido con posterioridad a la demanda registrada como marca tridimensional.

Y como se anticipó, en esa valoración global que lleva a cabo el consumidor medio, que difícilmente puede tener a su disposición de forma simultánea los dos envases que aquí se confrontan atenderá a esos elementos anteriores que se han apuntado como similares, al ser los más aparecen como más destacados y de más fácil recuerdo, con el consiguiente riesgo de que piense que los zapatos que se presenta en ésas cajas, aun pudiendo apercibir que son diferentes los fabricantes, existe una vinculación empresarial entre ellos, pues no debemos olvidar a la hora de realizar el juicio de confundibilidad el sector del mercado en el que nos encontramos en el que es habitual que un fabricante lance dentro del mismo tipo de producto (aquí zapatos) líneas diferentes, bien con la misma empresa o otra de su grupo o a través de otra autorizada, por lo que es factible que el consumidor pueda llegar a creer que los zapatos que se presentan en las cajas confrontadas responden al mismo o vinculado origen

Aclarar que con ello no se está con ello atribuyendo en exclusiva a la actora la posibilidad de emplear topos o lunares en las cajas ni que puede servirse en exclusiva como motivos decorativos de las mismas de figuras relativas o evocadoras del flamenco, pues ni es el objeto de debate ni es la Ley de Competencia Desleal la legislación que atribuye derechos de exclusiva, sino únicamente se está sancionando la actuación de las demandadas que se sirven de envases que provocan la probabilidad fundada de que el consumidor se equivoque en su proceso de elección, en una actuación que se inicia en 2006 desde la copia quasiservil a la versión actual más depurada, pero sin que las modificaciones sean de entidad tal para disipar ese riesgo de confusión, con las cajas de la actora (respecto de las que no consta que existan otras confundibles) como, en cambio, si ha verificado con las etiquetas, sin que ello impida que puede seguir haciendo uso de sus signos distintivos, sí los posee o tiene derecho sobre ellos (marca nacional 2.702.561), ya que ello tampoco es objeto de controversia.

En definitiva, concurren los requisitos del artículo 6 analizado, pues se produce una imitación de unas cajas (en distinto grado) y etiqueta que no son sino una forma de darse a conocer la actora en él mercado (constando que se sirve de esa cajas como reconoce el legal representante de CALZADOS RODRÍGUEZ E HIJOS SL y de COLORIN COLORADO SL en el evidente riesgo (basta una probabilidad razonada) de que el consumidor equivocadamente entienda que los zapatos de CARLETI SL y de KALZAGUANT SL tienen el mismo origen empresarial (confusión en sentido estricto)o cuanto menos que existe entre las empresas aquí litigiosas vínculos económicos o jurídicos por pertenecer al mismo grupo o por existir autorizaciones para ello (confusión en sentido amplio o asociación).

Quinto.- La anterior conclusión no se ve desvirtuada por las alegaciones expuestas en la contestación

En cuanto a la necesidad de tener en cuenta la formación y grado de atención del consumidor, el que se diga que no se produce acto de confusión porque las cajas no tienen trascendencia en el proceso de elección del consumidor, entre otros motivos porque se prescinde muchas de veces en la venta de las mismas, no se comparte, ya que: i) ello no se prueba que ocurra en el caso que nos ocupa, sin que sea regla general extrapolable a todos los casos; ii) la caja no solo cumple una funcionalidad (contenedor del producto) sino que también es instrumento que puede emplearse para hacer más llamativa o sugerente la oferta y vehículo de información, reconocido el envase como una de las formas que el legislador prevé como susceptible de reconocerse como signo distintivo en el mercado de productos y servicios (art 4 LM ); información acerca la procedencia empresarial del producto que contiene y que se suministra así al consumidor, que éste valora en su proceso de elección, siendo desleales las interferencias que se producen con el empleo por la demandada de ese tipo de envases y iii) si carece de relevancia el envase para la demandada, no se explica entonces porque no se sirve de una caja "blanca", sin ningún tipo de grafismo o cromatismo

Y acerca de la inexistencia de confusión por falta de a) singularidad competitiva y b) de asentamiento o implantación suficiente de las prestaciones de la demandante en el tráfico, ya que no se trata de requisitos exigidos en el caso de actos de confusión del art 6 sino en los actos de imitación del art 11 , con distinto tratamiento al de aquellos, no solo por el objeto sobre el que recae el acto (la prestación en el segundo; caso, los signos identificadores en el primero) sino porque el art 11 se basa en el principio de libre imitabilidad (art 11.1 ), que no entre en juego en el caso del art 6º y por ello la exigencia de esos requisitos apuntados por las demandadas (erróneamente para el caso que nos ocupa ), que se explican si se analizan los restantes apartados del art 11 .

Así, SAP de Barcelona de 14/1/2003 recuerda que al analizar actos de imitación se debe partir de la regla que se expone en el art. 11.1 LCD , que determina que es libre la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales siendo los apartados 2 y 3 del propio precepto donde se define la imitación que constituye ilícito concurrencial; y en concreto al analizar los requisitos especificados en el apartado 2 (que exista riesgo de asociación por parte de los consumidores o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno) es cuando afirma "Respecto al riesgo de asociación por parte de consumidores, porgue el mismo comporta una falsa representación sobre la procedencia empresarial de los productos y exige de dos requisitos: singularidad competitiva e implantación en el traficó'; doctrina que reitera en la propia resolución citada en la contestación ( auto de la AP de Barcelona de 30/9/2005 ) que no se ocupa de un caso de confusión sino de imitación de prestaciones, descartando por ello el artículo 6 y acudiendo al artículo 11.2 LCD indicando " El apartado 2 del artículo 11 describe las circunstancias determinantes de la deslealtad del acto de imitación (en principio libre, a tenor del apartado 1, siempre que no se encuentre protegido por un derecho de exclusiva), referidas a la forma en que el imitador se beneficia de las prestaciones ajenas imitadas:

a) cuando la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto de la prestación, lo que requiere la apreciación de una singularidad competitiva en la prestación imitada, por razón de sus características o cualidades intrínsecas, que la diferencian de las demás prestaciones de la misma naturaleza habituales en el sector y, en consecuencia, sirven al círculo de destinatarios para su identificación y reconocimiento.

b) La deslealtad está presente también cuando la imitación comporte un aprovechamiento indebido de la reputación, ajena (aunque, en este caso, no resulte idónea para generar riesgo de asociación), lo que requiere, además de esa singularidad competitiva, la previa implantación en el mercado de la prestación imitada, en grado tal que sea reputada.

Pero, en todo caso, siempre que aquel riesgo y este efecto sean evitables, porque el principio de libre imitación faculta al imitador para aproximarse, incluso para reproducir fielmente, la prestación ajena, pero siempre que adopte las medidas necesarias para impedir el riesgo de asociación por parte de los consumidores y el efecto de aprovechamiento de la reputación ajena.

Sexto.-Tales actos desleales son imputable a ambas codemandadas que intervienen en las distintas fases del procedimiento de comercialización y distribución, cooperando CALZADOS RODRÍGUEZ E HIJOS SL, sin que sea atendible el motivo defensivo de falta de conocimiento de las cajas con las que iban a ser servidos los zapatos de la codemandada CREACIONES KALZAGUANT SL, pues ello se contradice con las manifestaciones que se recogen en el acta notarial del día 16 de marzo de 2006 y en lo expuesto en el acto de vista de las medidas cautelares al reconocerse que distribuyeron zapatos de la codemandada con ese tipo de caja y etiqueta inicial, sin que sea preciso para apreciar el ilícito desleal dolo o culpa al ser un ilícito objetivo ( STS 15 de abril de 1998 y SAP de Barcelona 6 de abril de 2005 salvo a los efectos del art 18.5 )

Séptimo.- En cambio, no cabe apreciar infracción de la cláusula general prohibitiva del art 5 LCD, pues es reiterada y constante la jurisprudencia (entre otras, SAP de Barcelona de 26 de enero de 2000 ) que ha dicho que este precepto establece una norma sustantiva, suficiente para determinar la deslealtad de las conductas que la contravengan, pero no una cláusula subsidiaria a la que acudir para el caso de que el tipo específico no se cumpla.. Si la conducta que se trata como desleal es susceptible de ser valorada con arreglo a alguno de los tipos o ilícitos concurrenciales específicos que aparecen desglosados en los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal debe estarse a los mismos. Si, valorada esa conducta se considera que no reúne los requisitos que el tipo específico exige, desde el punto de vista concurrencial, hay que concluir que se tratará de una conducta correcta, sin que después se pueda acudir, como cláusula subsidiaria a la formula general del art 5. El análisis primero excluye al segundo. Y esto es lo que aquí ocurre, pues a pasar de que el actor diga que va a fundamentar la infracción del art 5 en hechos distintos a los ya analizados, no deja de ser un mero intento, pues vuelve a reiterar como hecho ilícito la distribución, de zapatos mediante el empleo de cajas y etiquetas confusorias

Octavo.-Finalmente y en cuanto a las distintas pretensiones ejercitadas procede a la vista de todo lo anteriormente dicho y conforme al art 18 LCD estimar la acción declarativa de deslealtad (del acto consistente en el empleo de los dos modelos de cajas y de uno de los modelos de etiquetas antes reproducidos para la comercialización y distribución de zapatos efectuada por las codemandadas) y las de condena (cesación, abstención y remoción), descartando los argumentos defensivos de inaplicación del art 18 relativos a la falta de constancia de la perturbación respecto de la caja y etiqueta primeramente empleados (pieza convicción Núm 2) por lo dicho en el fundamento jurídico tercero, que se da por reproducido.

Únicamente varias puntualizaciones en cuanto al suplico:

-el cese y abstención de la fabricación no se refiere a la de zapatos, sino solo a la de esas cajas y etiquetas

-el pronunciamiento se contrae únicamente a los modelos de cajas y etiquetas empleados por la demandada (piezas de convicción Núm 2 y 3) pero no a los del Núm 1 (los de la actora) que por una incorrecta expresión se contiene en el suplico, pero que es evidente de la lectura integra de la demanda que a ellas no se refería la actora

- en cuanto a la pretensión de retirada queda limitada a aquellos que aún se encuentren en el mercado, es decir, a disposición del público, pero no a aquellos que hayan sido ya adquiridos por terceros o por cualquier otra causa no estén ya en " trafico económico"

- en cuanto a la retención y depósito judicial de cajas y etiquetas ilícitas por desleales, carece de sentido sino es para su destrucción, por lo que por simples motivos logísticos y de evitar convertir las dependencias judiciales en depósitos de mercancías que no pueden ser comercializadas, lo procedente es entender que procede, dentro de la expresión remoción de los efectos producidos por el acto " la destrucción de los envases y etiquetas en los que se patentiza el acto desleal; destrucción que deberá llevarse a cabo por la demandada a su costa, con observancia de las normas administrativas de eliminación de residuos, con preaviso de 10 días a la actora del lugar y hora para estar presente, con acreditación notarial de su realización.

Noveno - Las costas causadas se imponen a las demandadas (art 394LEC ), ya que las aclaraciones expuestas, en el fundamento anterior en ningún caso pueden considerarse como estimación parcial

Vistos los preceptos legales y de más de aplicación al caso

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por CARLETI SL contra CREACIONES KALZAGUANT SL y CALZADOS RODRÍGUEZ E HIJOS SL debo declarar y declaro que constituye un acto de competencia desleal el empleo de las cajas y etiqueta siguientes en la fabricación, comercialización y distribución de zapatos

Y debo condenar y condeno a las codemandadas a:

-la cesación y abstención en la fabricación de las cajas y etiqueta reproducidas, y uso y comercialización de calzado con las mismas

-la retirada del mercado de las cajas y etiquetas reproducidas

-la destrucción de las cajas y etiquetas reproducidas en los términos establecidos en el fundamento de derecho octavo

Las costas causadas se imponen a las codemandadas

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Alicante a preparar ante este Juzgado en el plazo de 5 días

Así por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmó.

El Magistrado Juez

PUBLICACIÓN.- Se ha dado la publicidad prevista en las leyes. Doy fe.