Sentencia Civil Nº 73/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 134/2007 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00073/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7028701 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 134 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 139 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID

De: SERVICIOS CONSULTIVOS DE OBRAS M8M S.L._

Procurador: MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ

Contra: IEA, S.A.

Procurador: ANA MARIA ARIZA COLMENAREJO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a quince de febrero de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por

los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 37de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelado IEA, S.A., y de otra, como demandado-apelante Servicios Consultivos de Obras M&M, S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 37, de Madrid, en fecha treinta de octubre de dos mil seis, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º.- Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de IEA, S.A. debo condenar Y condeno a la demandada Servicios Consultivos de Obras M&M S.L., a pagar a la actora la cantidad de VEINTIÚN MIL QUINIENTOS OCHO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (21.508,34 euros) e intereses legales desde la reclamación judicial hasta su completo pago, con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiocho de febrero de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de enero de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la apelante Servicios Consultivos de Obras M&M S.L., demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 37 de Madrid con fecha 30 de octubre de 2.006, estimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la actora y hoy apelada IEA S.A., denunciando como único motivo de apelación error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento la actora hoy apelante, resumidamente, exponía que había realizado para la demandada diversas obras de instalación eléctrica y telefonía en la vivienda sita en la Avda del Perú nº 45 de la Urbanización Ciudalcampo, cuya propiedad pertenece al apoderado de la demandada, previa remisión de diversos presupuestos abiertos que se iban actualizando conforme se producían incrementos en las mismas, presupuestos que fueron verbalmente aceptados; que en el mes de abril de 2.004 se cerraron los trabajos presupuestados a pesar de lo cual la demandada encargó expresamente nuevos trabajos que fueron presupuestados en octubre de ese mismo año con el nombre de "Trabajos realizados con posterioridad al cierre de obra", actualizados por los nuevos aumentos con otro presupuesto de abril de 2.005 en el que se detallaban las partidas acometidas, unidades de obra y su coste siendo su importe incluido el iva correspondiente de 24.408,34 euros, cuyo pago reclamaba, del que debían descontarse 2.900 euros satisfechos en factura de 28 de abril de 2.005, por lo que el importe final reclamado ascendía a 21.508,34 euros.

La demandada se opuso alegando que la obra contratada se realizó sobre un presupuesto inicial cerrado en cuanto a sus capítulos y precios, aunque se realizaran distintas ampliaciones; que nunca se aceptaron verbalmente los presupuestos, ni actualizaciones de precios, ni menos aun trabajos realizados por el sistema de administración por lo que la factura reclamada por este sistema fue rechazada; que solo reconocía haber aceptado un primer presupuesto (el nº 1 de la demanda) por importe de 31.180,25 euros, luego actualizado a 34.303,37 euros, y finalmente actualizado con fecha 23 de abril de 2.004 a 33.878,43 euros; que efectivamente fuera de este ultimo presupuesto se habían realizado otros trabajos, pero que según el informe pericial que aportaba realizado por la empresa Ingeniería y Conservación Eléctrica S.L., el total importe de los mismos ascendía a 38.293,32 euros, siendo el total satisfecho por medio de distintos pagarés o entregas a cuenta de 59.396,88 euros por lo que no solo no adeudaba cantidad alguna sino que era acreedora de la actora por la diferencia. Por todo ello seguidamente formulaba contra la actora demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 21.103,56 euros diferencia entre lo pagado y el total ejecutado, mas otros 8.733,64 euros por las obras no ejecutadas y los trabajos defectuosamente realizados según el informe pericial.

A la precitada reconvención se opuso la actora insistiendo en que tras el inicial presupuesto del mes de marzo de 2.002, a medida que se iban encargando cambios y ampliaciones de obra y se daban directamente instrucciones al oficial encargado de la obra por el mismo D. Pedro Jesús apoderado, administrador y en definitiva dueño de la sociedad demandada y de la vivienda construida, se iban realizando sucesivos presupuestos hasta llegar al presupuesto final de abril del 2.004; que con posterioridad hubo una reunión entre los representantes legales de ambas partes en la que se dio por cerrada la obra, abonando la demandada el ultimo presupuesto actualizado, previo descuento por parte de la actora de la cantidad de 1.258,80 euros y el suministro gratuito de un SAI; pero que a pesar de ello, y como exponía en su demanda, se encargaron luego por la demandada y se ejecutaron nuevos trabajos entre los días 1 de mayo al 29 de octubre de 2.004 (presupuesto de fecha 15 de abril de 2.005) por el importe que se reclamaba, y concluía negando la deficiente ejecución de los trabajos realizados aportando por su parte otro informe pericial suscrito por el Técnico de su empresa D. Francisco .

La Juzgadora de instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención.

TERCERO.-En el único motivo de su recurso la apelante, resumidamente, después de fijar los antecedentes de hecho que estimó oportunos, denunciaba error en la valoración de la prueba diciendo que la Juzgadora de instancia se había sustentado solamente para estimar la demanda en meras conjeturas y no en hechos probados, por cuanto no había tenido en cuenta que los únicos presupuestos emitidos por la actora y aceptados por la demandada, eran los acompañados como documentos nº 2, 3 y 4 de la contestación a la demanda, únicos firmados por la demandada; que en todo caso correspondía a la actora la carga de probar el precio pactado, por lo que fuera del aceptado en los precitados presupuestos, debió acudir para acreditar el precio de las ampliaciones al dictamen de peritos, pericial que no había aportado contrariamente a lo que ella si hizo.

No cabe la menor duda que en el presente supuesto, y ello resulta indiscutido, estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra del artículo 1.544 del Código Civil definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Sus elementos reales son, de una parte la obra, con o sin suministro de materiales (artículo 1.588 del Código Civil ), y de otra el precio cierto (artículos 1.543 y 1.545 del C.C .) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos (artículo 1.599 del C.C .). Este ultimo requisito aunque constituye un factor fundamental del contrato, no es preciso que se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, bastando que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se desprende de los artículos 1.592 y 1.593 del C.C . que, aun cuando se orientan a regular la forma de entrega y aceptación de la obra según el sistema de pago pactado, reflejan distintas modalidades en que la retribución puede estipularse tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración, la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre si, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar, que si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes (artículos 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278 del C.C .), nada impide que ellos puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio aun cuando este se hubiere señalado a la vista de los planos. Ello significa que el contratista no solo resulta obligado al pago de lo expresamente convenido sino también al pago de las ampliaciones de obra efectuadas cuando las hubiera encargado. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 1.593 del C.C . a tenor del cual "El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento del precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales, pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado autorización el propietario", precepto que posibilita al contratista para reclamar el aumento sobre el precio contractualmente pactado siempre que mediara autorización del dueño para ello, sin que la misma requiera constancia en forma determinada, siendo suficiente la verbal, e incluso la tácita (Sentencias del Tribunal Supremo 26 diciembre 79, 8 enero y 2 diciembre 85 y 28 febrero 86 ), a lo que ha de añadirse que la palabra obra se utiliza en sentido amplio, comprendiendo no solo los supuestos de aumento efectivo de la cantidad, sino también los aumentos de valor por cambio de materiales o de los métodos constructivos que supongan aumento de los costos (Sentencia del Tribunal Supremo 10 Junio 92, 21 Julio 93 y 28 Marzo 96 ).

De otra parte ha de decirse que en estos contratos rige el régimen de responsabilidad genérico derivado de incumplimientos contractuales de los artículos 1.124 en relación con los artículos 1.101 y siguientes del C. C. La obligación principal del comitente es la del pago del precio y la del contratista la entrega de la obra en el tiempo y forma pactados. Es por ello, por lo que frente a la exigencia de cumplimiento por una parte, puede la otra oponer la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) o la de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus). En el primer caso, se faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar, si falta en absoluto la entrega, si la cosa adquirida se evidencia diversa de aquella sobre la que recayó el consentimiento ("aliud pro alio"), o si fue tan defectuosa que resultó inútil o se revela absolutamente inidónea para alcanzar el fin a que naturalmente iba destinada, condicionado todo ello a que el defecto o defectos sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola en definitiva impropia para satisfacer el interés del comitente. En el caso de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad de la mas amplia y previamente citada de incumplimiento total, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los artículos 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., y que desarrolló desde hace tiempo el Tribunal Supremo en Sentencias tales como la de 13 de Mayo de 1.985 diciendo que cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del C.C ., pero permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Pues bien a la luz de la doctrina expuesta el recurso debe decaer. La demandada apelante insiste en que solo han sido tres los presupuestos aceptados, por ser estos los únicos firmados por ella (los de fecha 1 marzo 2.002, 20 de noviembre de 2.003 y 23 de abril de 2.004, el ultimo por importe de 33.878,43 euros), e insiste también en que, según la pericial por ella aportada, el importe total de los trabajos ejecutados ascendió a un total de 38.293,32 euros, cuando la actora nada reclama por los trabajos realizados antes del mes de abril de 2.004, en el que se cerraron los trabajos hasta entonces presupuestados, fueran o no aceptados los presupuestos hasta entonces emitidos, siendo satisfechos los trabajos hasta entonces realizados, tras la reunión celebrada por ambas partes en el mes de mayo de 2.004, reunión que la hoy apelante no niega. Lo que la actora reclama es el importe de los trabajos realizados con posterioridad al cierre de obra entre los días 1 de mayo al 29 de octubre de 2.004 , obrantes en el ultimo presupuesto o mas bien factura, de 15 de abril de 2.005 (documento nº 6 de la demanda) que detalla las partidas acometidas, unidades de obra y su coste por un importe, incluido el iva correspondiente, de 24.408,34 euros, sin perjuicio de que deban descontarse 2.900 euros, trabajos que ni la demandada, ni el perito por ella propuesto (D. Juan Antonio de ingeniería y Conservación Eléctrica) niegan haberse realizado, oponiéndose mas bien al sistema de precios aplicados, que afirma ser el de administración, pero al margen de que esta Sala no aprecie diferencias entre el sistema de precios que figura en este ultimo presupuesto y el de los presupuestos anteriores, que la pericia no sea el único medio probatorio para acreditarlos, pudiendo el Juez escoger aquel medio probatorio que le parezca mas adecuado para formar su convicción dada la libérrima apreciación de las pruebas que la ley le confía (SS.T.S. 24 julio 01 y 25 noviembre 2.002 ), que las facturas puedan ser suficientes para estimar probados los hechos que se pretenden, cuando existan otras pruebas que acrediten la realidad del hecho a las que aquellas se refieren, (S.T.S. 12 junio 86, 25 febrero y 21 septiembre 91 y 8 mayo 96 ), en el presente caso, además de que no se nieguen los referidos trabajos ampliatorios, estos resultan corroborados por los partes de obra, por el contundente testimonio de D. Gabino , a pesar de su condición de empleado de la actora, por el hecho de que a tanto a fecha 28 de abril de 2.005, como en el mes de mayo del 2.004, en el que tuvo lugar la reunión liquidatoria de los trabajos realizados hasta abril de 2.004, la demandada, según los pagos que ella misma afirma haber realizado en el hecho tercero de su contestación a la demanda, había satisfecho respectivamente hasta un total de 59.396,88 euros, o de 56.396,88 euros, es decir una cantidad muy superior a los 38.293,32 euros, a que según ella, ascendieron todos los trabajos realizados. Es claro por tanto que las obras ampliatorias cuyo precio se reclama se hicieron a ciencia y paciencia del legal representante de la demandada D. Pedro Jesús , y por ello debe deducirse que este presto su consentimiento al menos tácito a la ejecución de las mismas. No tiene sentido reconocer que efectivamente la constructora remitió varios presupuestos y que se fueron pagando distintas cantidades a cuenta y negarse luego al pago de las ampliaciones realizadas porque no fue aceptado ni firmado el último presupuesto. Ello contravine la doctrina de los propios actos que nuestro T.S. ha venido sosteniendo diciendo que no es lícito accionar contra los propios actos definiéndose estos como aquéllos que, por su carácter trascendental o por constituir concreción, causan estado, definen inalterablemente la situación jurídica de su autor, o, como aquellos que van encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho. Son en definitiva aquéllos que crean una determinada situación jurídica que no puede verse alterada de forma unilateral y posterior por la sola voluntad contraria de aquél que los efectuó, de tal modo que existe una vinculación que obliga a la misma parte y que no permite modificación so pena de defraudar la buena fe que preside las relaciones contractuales y aún incluso la seguridad jurídica en orden a la alteración de situaciones que se consideran consolidadas (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 1984; 23 de Marzo de 1985; y 14 de Julio de 1986, 14 de noviembre de 1994 y 27 de enero de 1996, 6-5-97 y 23-5-97 ), requiriéndose para que puedan estimarse vinculantes que aquellos sean concluyentes, e indubitados, siendo necesario que se presenten como solemnes, precisos, claros, determinantes, perfectamente delimitados, no ambiguos ni inconcretos, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que los realiza (SSTS 4 junio 1992; 10 noviembre 1992; 30 diciembre 1992; 31 enero 1995; 17 julio 1995 ).

CUARTO.-Por disposición del artículo 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes Blanco Fernández en nombre y representación de Servicios Consultivos de Obras M&M S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 37 de Madrid con fecha 30 de octubre de 2.006, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 134/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico