Sentencia Civil Nº 73/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 370/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00073/2009

Fecha:6 DE FEBRERO DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 370 /2008

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandante: D. Darío

PROCURADOR:D.ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTÍN

Apelado y demandado:AXA AURORA IBÉRICA, S.A.

PROCURADOR:DªMAGDALENA CORNEJO BARRANCO

Apelado y demandado:BIOMET SPAIN ORTHOPAEDICS, S.L (antes Industrias Quirúrgicas Levante)

PROCURADOR:D.MIGUEL ANGEL DE CABO PICAZO

Apelado y demandado:HOSPITAL ASILO SAN RAFAEL

PROCURADOR:D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

Apelado y demandado: GERLING-KONZERNALLGEMEINE VERSICHERUNGSAKTIENGESELLSCHAFT

PROCURADOR: Dª CARMEN ARMESTO TINOCO

Apelado y demandado: D. Salvador

PROCURADOR:D.ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 646/2004

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 56 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a seis de febrero de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 646 /2004 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 370 /2008 , en los que aparece como parte apelante D. Darío representado por el procurador D. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN , y como apelados D. Salvador representado por el Procurador D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ, HOSPITAL DE SAN RAFAEL representado por el Procurador D. FEDERICO RUIPÉREZ PALOMINO, GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGSAKTIENGESELLSCHAFT representado por la procuradora Dª CARMEN ARMESTO TINOCO_, AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , representado por el procurador D. MAGDALENA CORNEJO BARRANCO, BIOMET SPAIN ORTHOPAEDICS, S.L. representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL DE CABO PICAZO , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 646/2004, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 56 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Pilar Vera Nafría Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Madrid se dictó sentencia con fecha 6 de Mayo de 2007 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por el procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, en nombre y representación D. Darío contra D. Salvador representado por el Hospital San Rafael, Biomec Spain Ortopaedix representada por el procurador D.Miguel Angel del Cabo Picazo, Gerling-Konzern y Axa Aurora Ibérica de Seguros y Reaseguros debo de absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandante."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. Ernesto García-Lozano Martín, dándole traslado del mismo a los codemandados quienes presentaron en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de Febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión actora al entender, respecto al fabricante de la prótesis de cadera rota, que este elemento cumplía todas las normas y garantías de calidad; y en cuanto al cirujano y hospital donde se llevó a cabo el implante de la prótesis por no haber participado aquél en la intervención quirúrgica del año 1997 en la que se implantó la prótesis.

SEGUNDO. - Contra la expresada resolución se alza la parte actora insistiendo en la condena de todos los demandados a pagarle la cantidad de 27.310,53€ en concepto de indemnización de los perjuicios sufridos como consecuencia de la rotura de la prótesis de cadera. Como primer motivo del recurso, tras denunciar que no ha podido practicar prueba dirigida a acreditar la fatiga del material por haber hecho desaparecer dos de los demandados la prótesis partida, lo cual ha derivado de no admitirse en el primer grado el depósito de ese objeto, aduce error en la valoración de la prueba por no haber tomado en consideración la Sra. Magistrado de primera instancia el dictamen pericial presentado con la demanda y basarse únicamente en el aportado por una de las demandadas. En el segundo motivo de apelación considera infringida la Ley 22/1994 y los artículos 26, 27 y 28 LGDCU, pues, a su juicio, está demostrado que los daños son consecuencia de la implantación de una rótula defectuosa, de modo que al no existir ningún hecho excluyente de responsabilidad, la empresa fabricante y su aseguradora deben ser condenadas. Como tercer motivo entiende que la responsabilidad del médico y el hospital es diáfana, pues el Dr. Salvador aparece en el equipo médico, reprochándole a él y al Hospital de San Rafael la desaparición de la prótesis rota. Termina alegando que en el caso de autos, debido a ese suceso, concurren dudas sobre los elementos fácticos que justifican, a tenor de lo dispuesto por el artículo 394 LEC , no hacer imposición de costas.

TERCERO. - Con relación al primero de los motivos de apelación, compartimos la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida.

Ciertamente la sentencia apelada no contiene referencias a la prueba pericial presentada con la demanda, pero ello no quiere decir que no la haya valorado, de modo que si no se cita se debe a que, a juicio de la Sra. Magistrado de primera instancia, no aporta datos relevantes para alcanzar el conocimiento de la verdad, especialmente cuando se hace la apreciación conjunta con los demás medios probatorios. Nuestra valoración, después de examinar toda la prueba, es la misma alcanzada en el primer grado, pues la conclusión obtenida por el Perito firmante del informe aportado con la demanda en lo relativo a cuál pudo haber sido la causa de la rotura de la prótesis, no tiene otro fundamento que el de haber sido muy escasa su duración 1.513 días , cuando estas prótesis están estudiadas para durar mucho más, y la gran mayoría superan la vida del paciente. Sin embargo, en el informe pericial aportado por INDUSTRIAS QUIRÚRGICAS DE LEVANTE, su autor refiere estudios realizados por el profesor Pedro Miguel , a quien identifica como introductor de la cirugía protésica de cadera, donde manifiesta que a los 3,5 años puede aparecer deformidad y fractura del vástago, indicando diversos factores favorecedores como el peso excesivo, la artrosis, la ralladura con instrumental quirúrgico o los defectos mecánicos o técnicos en el material. De acuerdo con ello, no sólo puede romperse la prótesis por defectos de material, sino también por el peso del paciente o sufrir artrosis, y consta en los informes médicos (p. ej. folio 29) que el demandante padecía coxartrosis, o artrosis en la cadera y el muslo, definida en los diccionarios médicos como: "Artrosis de la articulación coxofemoral que cursa con degeneración del cartílago articular y se sigue con desaparición progresiva del mismo.". También consta en el informe pericial que el paciente ha llegado a pesar más de cien kilogramos aunque en el momento de realizar el informe estaba en su peso. En definitiva, al menos la primera de esas dos circunstancias concurrentes en el paciente pudo favorecer la rotura de la prótesis en los cuatro años que permaneció implantada. Además, el mismo Perito añade la posibilidad de otros factores, como estar soportando la cadera izquierda la mayor parte del peso desde el año 1997 hasta que se implantó otra prótesis en la derecha en el año 2002, así como en el postoperatorio de esta última intervención quirúrgica. Así pues, partiendo de esa prueba no resulta posible inferir como causa de la rotura la existencia de un defecto de fabricación en la pieza si no se acompaña una prueba pericial que así nos lo aclare, y el que no se pueda practicar por la desaparición del objeto podrá tener otro tipo de consecuencias, pero no la de invertir el resultado de la probanza o trasladarla a quienes en ese momento la tenían en su poder, el Médico o el Hospital.

CUARTO. - Respecto al segundo de los motivos de apelación, la sentencia apelada no infringió la normativa indicada, pues la premisa básica para obtener la tutela prevista en la entonces vigente L 22/1994, según dispone su artículo 5 , es demostrar que el producto es defectuoso, lo cual ha de ser valorado cuando "no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación", tal como así lo dispone el artículo 3.1 del mismo texto legal, y como ya expusimos, no hay prueba de que un defecto haya causado la rotura y sí existen otras circunstancias ajenas a los demandados que la pudieron haber determinado. Lo mismo cabe decir respecto a la aplicación de las normas contenidas en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984 , vigente en ese momento, porque si bien el artículo 25 obliga a invertir la carga de la prueba en contra del productor del objeto de consumo, el 26 le exime de esa responsabilidad en el caso de acreditar que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias impuestos por la naturaleza del producto, lo cual se da en el caso de autos, como se refleja en el informe pericial aportado por INDUSTRIAS QUIRÚRGICAS DE LEVANTE, y que la Sra. Magistrado de primera instancia ha tenido en especial consideración para comprobar el indicado extremo.

QUINTO. - En cuanto a la responsabilidad del Médico y del Hospital, resulta extraño que se reclame por la actora cuando en el informe pericial aportado con su escrito rector y de los argumentos contenidos en éste se carga toda la culpa de la rotura de la prótesis a un defecto del material suministrado. Por eso, si el cirujano realizó correctamente su trabajo al implantar la prótesis y, según la demandante, aquélla se rompió como consecuencia de estar defectuosa, la causa no se halla en la infracción de lex artis ad hoc, o no haber actuado el Profesional con la diligencia exigida y esperada por las pautas propias de su oficio, sino por un suceso ajeno a su control y capacidad. Por tanto, salvo que se hubiera demostrado un trato inadecuado en la manipulación de la prótesis durante el proceso de implantación, no puede admitirse la conducta negligente del Médico, ni, por tanto, la responsabilidad solidaria por culpa in eligendo del Hospital donde prestaba sus servicios. Y lo cierto es que en el caso no se advierte el menor rastro de un manejo inapropiado, que ni siquiera se alegó, por lo que en modo alguno puede prosperar la pretensión, y menos aún si, como se advierte del examen del documento obrante al folio 507, el Dr. Salvador no aparece nominado entre los componentes del equipo médico de la intervención quirúrgica de 1997, cuando la prótesis fue implantada.

SEXTO. - Con relación a las costas es verdad que durante el proceso no puedo practicarse la prueba pericial respecto a la causa de la rotura de la prótesis porque ésta había desaparecido, pero igual que el Perito propuesto por el demandante pudo examinar en el Hospital de San Rafael y hacer fotografías del objeto para elaborar su informe, también la demandante debió contar con la misma posibilidad para realizar una prueba pericial por un técnico especialista en las cualidades del material y las razones determinantes de su rotura, prueba que debió ser presentada con la demanda a tenor de lo dispuesto en el artículo 336 LEC , pues no consta que hasta el momento de presentarse la demanda se pusieran dificultades por los demandados para el examen pericial de la prótesis, es más, ni siquiera se anunció en la demanda para aportarla después en caso de no poder presentarla con el escrito rector, como autoriza el artículo 337 LEC , por lo que ni siquiera sería posible después pretender su práctica durante el proceso. De hecho, la prueba sobre la prótesis fue pedida por INDUSTRIAS QUIRÚRGICAS DE LEVANTE, y a su instancia se requirió a D Salvador primero y al Hospital de San Rafael después, la entrega de la prótesis para practicar la prueba, siendo precisamente al responder a sendos requerimientos cuando se supo que la prótesis no estaba en manos de ninguno de los dos requeridos. Por lo demás, que se deniegue la práctica de diligencias preliminares consistentes en requerir a D Salvador para que antes del inicio de la contienda ponga la prótesis a disposición judicial, no puede sustituir en modo alguno el deber de la actora de aportar con la demanda la prueba pericial de la que desee valerse. De hecho, tal y como así lo hizo INDUSTRIAS QUIRÚRGICAS DE LEVANTE, la petición de poner el objeto a disposición judicial o del Perito ha de ir necesariamente precedido de la proposición de la prueba, de modo que el requerimiento a quien lo tiene en su poder no es más que un modo de auxiliar a la parte para cumplir la finalidad de la prueba. Igualmente tampoco puede utilizarse la denegación de las medidas preliminares como aval de la imposibilidad de practicar la prueba en un momento posterior e inoportuno, sobre todo cuando ni siquiera fue propuesta por la actora, ni puede achacarse a la denegación de aquella petición la imposibilidad de acreditar extremo tan básico en el soporte del derecho pretendido. En definitiva, la ausencia de prueba suficiente de los hechos alegados en la demanda no deriva del comportamiento de dos de los demandados, sino de la propia ausencia de actividad probatoria de la demandante, por lo que no concurren las serias dudas de hecho que determinarían absolver en costas al vencido a tenor de lo dispuesto por el artículo 394 LEC .

SÉPTIMO. - Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Ernesto García-Lozano Martín, en nombre y representación de D. Darío contra la sentencia dictada por Juzgado de 1ª. Instancia nº 56 de Madrid de fecha 6 de Mayo de 2007 en autos nº 646/2004 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.