Sentencia Civil Nº 73/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 609/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00369/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 406/09

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 79/08

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.369

En Pontevedra a veintidós de julio de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de pieza de incidente concursal 79/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 406/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. ADMINISTRACIÓN CONCURSAL AGLOMERADOS DEL NOROESTE SL, no personada en esta alzada; apelados-demandados: SERCOYSA PROYECTOS Y OBRAS SA, representada por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido del letrado D. ALEJO LÓPEZ MELLADO; BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por el procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ y asistido del letrado D. SAGRARIO CADENAS RUIZ; AGLOMERADOS DEL NOROESTE, representado por el Procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. EMILIANO CACABELOS MONTES; LEASING CATALUNYA, no personada en esta alzada, sobre acción de integración, rescisoria, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 1 septiembre 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo íntegramente la demanda incidental formulada por la Administración Concursal, contra Aglomerados del Noroeste SL (Aglonor), Banco Popular Español SA, Sercoysa Proyectos y Obras SA y Leasing Cataluña establecimiento financiero de Crédito SA (ahora Caixa Catalunya), sin imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Administración concursal aglomerados del Noroeste SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De los tres negocios jurídicos cuya rescisión se pretendía en la demanda promovida por la administración concursal, sólo dos permanecen en discusión, al aquietarse el apelante con el pronunciamiento desestimatorio de la rescisión de la operación de leasing concertada entre la sociedad concursada AGLONOR, S.A. y la entidad LEASING CATALUÑA.

Son hechos relevantes para la resolución de las cuestiones debatidas los siguientes, que tienen la consideración de hechos consentidos y, por ello, exentos de la necesidad de prueba, además de resultar debidamente justificados por la documentación aportada por los litigantes, admitida, se insiste, sin discusión:

a) AGLOMERADOS DEL NOROESTE, S.A. (AGLONOR, S.A., en adelante) obtuvo, por resolución de la Consellería de Industria y Comercio de 30 de mayo de 2001, la concesión de la explotación minera denominada "VENTOXO", para la explotación de materiales de la Sección C, por un período de vigencia de treinta años prorrogables hasta un máximo de noventa años, con una superficie de cuatro cuadrículas mineras.

b) El día 10 de enero de 2005, AGLONOR y SERCOYSA concertaron, en documento privado, un contrato de opción de compra sobre la cantera, fijándose un precio de 1.440.000 euros. El precio fijado para la opción fue de 12.000 euros que se reconocían percibidos por AGLONOR. El plazo de ejercicio de la opción se determinó en quince días.

c) Con fecha de 17 de febrero de 2005, AGLONOR, representada en dicho acto por su administrador D. Bruno , vendió a SERCOYSA, PROYECTOS Y OBRAS, S.A. (SERCOYSA, en adelante) la concesión y la explotación minera, con todas sus instalaciones y con las cargas que pesaban sobre ella, por un precio de 901.519 euros. De dicho documento interesa desde este momento destacar los siguientes extremos: a?) en el expositivo de la escritura de compraventa se afirmaba que "actualmente la entidad AGLONOR, S.A. no se encuentra en disposición de explotar suficientemente los recursos de áridos de dicha cantera, por resultar obsoletas las instalaciones y maquinaria para la explotación de la misma, por ello le resultaría conveniente, para una adecuada continuación de sus otros aspectos de negocio, el transferir la concesión de dicha cantera a una entidad que pudiera ponerla en explotación adecuada... que esta transmisión permitirá liberar a la entidad mercantil AGLONOR de pasivos que pesan sobre la cantera, y que generará liquidez para la continuidad del negocio, resolviendo a la vez el suministrado de áridos de su planta de aglomerados de Montesequeiros (Barro)"; b?) en cuanto al precio, la compradora reconocía recibir en el acto de la firma de la escritura de compraventa la suma de 58.000 euros; del resto, 560.355 euros los retendría en su poder el comprador para cancelar el préstamo concedido por el BANCO POPULAR, "el cual está garantizado por la hipoteca constituida a favor del INSTITUTO GALEGO DE PROMOCION ECONOMICA (IGAPE)", 249.520,96 euros las retendría la compradora para cancelar la deuda con la TGSS, y el resto (33.643 euros y 144.243 euros en concepto de IVA, se entregaban en el acto por medio de cheque bancario; c?) en la misma escritura se incluía el compromiso de SERCOYSA de suministrar áridos a AGLONOR "a precio de cliente preferente" para consumo propio y en forma suficiente para cubrir las necesidades de producción de AGLONOR, pactándose igualmente la forma de determinación de ese precio preferente y las condiciones de pago.

d) La concesión administrativa para la explotación de la cantera VENTOXO, a la fecha de la venta, contaba con dos cargas: a?) hipoteca constituida a favor del IGAPE para responder de un máximo de 525.885,59 euros de principal por importe avalado, hasta 1.051,77 euros por intereses moratorios y 52.588,56 euros por costas y gastos de ejecución; y b?) anotación de embargo a favor de la TGSS, en garantía de la suma de 194.633,93 euros de principal y 51.887 euros por recargos y 3.000 euros por intereses y costas.

e) AGLONOR tenía concertado un préstamo con vencimiento el día 31 de mayo de 2009 con la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, firmado el día 31 de mayo de 2002 (número de póliza 044-10648-91), por importe de 751.265,13 euros, con amortizaciones mensuales de 37.563 euros y vencimiento el día 31 de mayo de 2009. Dicho préstamo contaba con la garantía subsidiaria del IGAPE, hasta la cantidad de 525.885,59 euros (70% del principal), siempre que la suma prestada se destinara por la prestataria a determinadas finalidades (reestructuración del pasivo y pago a proveedores). Como se ha señalado en el apartado anterior, la operación de aval concedida por el ente público se aseguraba con el otorgamiento de una garantía hipotecaria sobre la concesión minera.

f) Conforme a lo acordado en el contrato de compraventa, la compradora SERCOYSA procedió a abonar al BANCO POPULAR el importe pendiente del préstamo (vid. cheque bancario obrante al folio 106, por importe de 560.355 euros).

g) AGLONOR fue declarada en concurso por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 2 de noviembre de 2005 .

SEGUNDO.- Los antecedentes procesales del litigio son como siguen:

a) La administración concursal de AGLONOR, S.A. promovió demanda en la que, con fundamento en la cita del art. 71 de la LC , solicitaba:

"Que por presentado este escrito, se sirve admitirlo, y estimándolo, tenga por interpuesto en la representación indicada recurso de apelación contra la Sentencia de 01/09/08 dictada en el asunto, e impulse su tramitación conforme disponen los artículos 461 y 463 LECn , con la súplica dirigida al Tribunal de apelación, la Ilma. Audiencia Provincial, de que revoque parcialmente la resolución impugnada, y dicte sentencia de acuerdo con los siguientes pronunciamientos:

A/ Se declare la ineficacia del acto impugnado consistente en la compraventa otorgada el 17/02/05 entre AGLONOR, SL y SERCOYSA, PROYECTOS Y OBRAS, SA ante el Notario con residencia en Sanxenxo (Pontevedra) D. Jorge Eduardo Da Cunha Rivas y bajo el número 399 de su protocolo, relativo a la CONCESIÓN ADMINISTRATIVA, denominada VENTOXO, sita en los términos de Forcarei y Cerdedo, número de expediente 2.947, para aprovechamiento de la Sección C compuesto por CUATRO CUADRÍCULAS MINERAS, con una duración de 30 años prorrogables, por períodos iguales, hasta un máximo de 90 años. La finca principal de la concesión administrativa es la número NUM000 de Forcarei, inscrita en el Registro de la Propiedad de A Estrada, al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , siendo la finca de referencia la número NUM004 de Cerdedo, inscrita en el Registro de la Propiedad de A Estradaal Tomo NUM005 , Libro NUM006 , Folio NUM007 .

B/ Condene a SERCOYSA, PROYECTOS Y OBRAS, SA a que restituya el citado bien -a que se refiere el epígrafe A- otorgado al efecto escritura pública a favor de la concursada, en el plazo que SSª establezca desde la firmeza de la presente resolución. En caso de no poder reintegrarse, por pertenecer a tercero no demandado o gozarse de protección registral, procede condenar a la citada sociedad a entregar el valor que tuviera cuando salió del patrimonio del deudor concursado más el interés legal.

C/ Condene a SERCOYSA, PROYECTOS Y OBRAS, SA a que abone a la masa del concurso los frutos e intereses derivados del citado bien desde que salió del patrimonio de la sociedad concursada.

D/ Se declare la mala fe de la demandada SERCOYSA, PROYECTOS Y OBRAS, SA y por ello se le condene a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa; estableciéndose en consecuencia que la prestación que se le tendría que restituir tras declararse la ineficacia del acto, tenga la consideración de crédito concursal subordinado.

E/ Se declare la ineficacia del acto impugnado consistente en la liquidación anticipada del préstamo 044-10648-91 suscrito por AGLONOR, SL y el BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA mediante el abono anterior al vencimiento de 560.355 euros; condenando a la entidad bancaria demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA a reintegrar dicha cantidad a la masa del concurso con abono de los intereses legales desde el citado pago indebido.

F/ Sin especial pronunciamiento respecto de las costas, pues las concretas circunstancias del proceso concursal deberían facilitar los intentos de la Administración Concursal por aumentar la masa activa, sin que deba verse perjudicada ésta, y la generalidad de acreedores, por decisiones trascendentes relativas a cuestiones adjetivas del proceso como son las costas judiciales."

b) La sentencia recaída en la instancia, acogiendo los argumentos expuestos por las representaciones demandadas, desestimó íntegramente la demanda. Respecto de la compraventa de la concesión minera la resolución combatida afirma que no había quedado acreditado en el litigio cuál era su valor en el momento de la celebración del contrato o, en todo caso, no consta que su valor fuera superior al precio pagado por el comprador.

En cuanto a la rescisión de la extinción del préstamo concertado por el Banco Popular, la sentencia considera probado que quien canceló las garantías que pesaban sobre el bien objeto de la compraventa no fue la entidad concursada, sino la compradora SERCOYSA, por lo que la operación cae fuera del ámbito de aplicación del art. 71 LC .

La administración concursal apelante solicita la revocación de la sentencia. Reiterando los argumentos expuestos en la demanda, la administración demandante considera que el contrato de compraventa resultó perjudicial para la masa por el doble motivo de haberse determinado un precio muy inferior al valor del bien y por suponer la enajenación del principal activo de la sociedad, que quedó de este modo descapitalizada y cercenada cualquier posibilidad de lograr la continuidad de la actividad empresarial.

Respecto de la extinción del préstamo, la apelante considera que los hechos caen de lleno en la hipótesis del art. 71.2 , al tratarse de un pago que supuso la extinción de una obligación de fecha posterior a la declaración del concurso.

TERCERO.- Con carácter previo al conocimiento del fondo de las cuestiones planteadas, ha de darse respuesta a la objeción de contenido procesal opuesta por la representación de SERCOYSA.

En opinión de la codemandada, la administración concursal no estaría legitimada para el ejercicio de la acción al haber infringido lo dispuesto en los arts. 74, 82.4, 83, 84.8, 85.1, 95 y 97 . Con ello, viene a decirse, se habría producido una suerte de preclusión de la acción rescisoria, al no anunciarse su ejercicio en el informe por parte de la administración concursal.

La Sala no comparte este razonamiento.

No es cierto que el art. 97 cierre el paso a cualquier acción que pretenda la alteración del informe. Una cosa es la pretensión de modificación del informe o del inventario, por el cauce previsto en el art. 96 , -que habrá de tener por objeto bien la solicitud de inclusión o de exclusión de bienes o de sus avalúos, bien la inclusión o exclusión de créditos, la alteración de su cuantía o de su calificación-, y otra bien diferente es la acción de rescisión concursal, que tiene el objeto específico previsto en el art. 71 .

La acción rescisoria concursal nace con la declaración de concurso y finaliza con su conclusión, por lo que, cabalmente, ni siquiera habría de quedar sujeta al plazo de caducidad cuatrienal de las acciones rescisorias comunes. Es cierto que la ley dicta normas tendentes a asegurar que los administradores concursales, -legitimados primarios para el ejercicio de la acción rescisoria-, cumplan fielmente con su obligación de rescindir los actos perjudiciales para la masa realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, estableciendo, entre otras cosas, la obligación de incluir en el inventario, -art. 82.4 -, una previsión de las posibles acciones de reintegración de la masa, pero en ningún lugar establece que tales acciones deban ser ejercitadas en el plazo de diez días señalado para las pretensiones de impugnación del inventario y de la lista. La cuestión, por su claridad, no merece mayor razonamiento.

De igual modo, la Sala comparte la desestimación en la resolución combatida de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. La litis se encuentra correctamente delimitada en su aspecto subjetivo, sin que el pronunciamiento que aquí se adopte afecte de modo directo a los intereses del IGAPE o de la TGSS.

Con ello queda expedito el camino para entrar a conocer sobre el fondo de las cuestiones planteadas.

CUARTO.- Como se ha dicho, dos son esencialmente los argumentos por los que la administración concursal considera que la compraventa de la cantera habría de ser rescindida por perjudicial para la masa activa: por haberse determinado un precio muy inferior al valor de mercado y por suponer la descapitalización de AGLONOR.

Comenzando por la segunda de las objeciones opuestas, la Sala comparte los razonamientos de la sentencia combatida.

El art. 71 de la LC contempla las acciones rescisorias concursales, bajo la denominación de "acciones de reintegración". Como afirma la Exposición de Motivos de la LC, "La ley da un nuevo tratamiento al difícil tema de los efectos de la declaración de concurso sobre los actos realizados por el deudor en período sospechoso por su proximidad a ésta. El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción. Los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del registro".

En consecuencia, la ley huye de los rígidos esquemas de la retroacción característicos de la legislación previgente, para instaurar un marco general de acciones de reintegración de bienes y derechos a la masa, realizados en el concreto período temporal de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, y fundados en la existencia de un perjuicio para la masa, con independencia, en principio, de todo elemento subjetivo relativo al carácter fraudulento del acto impugnado. La prueba del requisito esencial del "perjuicio para la masa activa" se facilita con presunciones de carácter iuris et de iure y iuris tantum.

De otra parte, resulta difícil dar un concepto de perjuicio patrimonial, al existir el riesgo de que un criterio de interpretación excesivamente laxo convierta en rescindibles todos los actos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso, con el consiguiente riesgo para el valor esencial de la seguridad jurídica. Sin embargo, es bien conocido cómo la jurisprudencia mercantil se está decantando, en abierta oposición a sólidas interpretaciones doctrinales, por el concepto amplio de perjuicio, comprensivo no sólo de aquellos actos que suponen una minoración de la masa activa sin contraprestación de ninguna clase, sino también de los actos que perjudican la masa activa al tiempo que minoran el pasivo si ello supone una alteración del principio general de la par conditio (por todas, sentencia AP Madrid, secc. 28ª, de 19 de diciembre de 2008 y sentencia de 8 de enero de 2008, AP Barcelona, secc. 15ª ).

El perjuicio patrimonial esgrimido como fundamento de la pretensión no se basa en ninguna de las hipótesis de presunción que la norma contempla. En consecuencia, el demandante soporta la carga de probar que la enajenación de la cantera resultó perjudicial para la masa activa. Es evidente que, tratándose de un negocio oneroso, la medida esencial del perjuicio partirá de la comparación entre el precio de la enajenación y el valor del bien enajenado. La demandante habrá de acreditar que con la operación cuya rescisión se pretende se produjo un quebranto o desequilibrio patrimonial para la masa activa. A ello se añade el argumento de que la operación descapitalizó a la sociedad concursada, pero el análisis de las actuaciones y la valoración del material probatorio ponen de manifiesto que no fueron así las cosas.

En efecto, la propia administración concursal en su informe (folios 42 y ss) parte de la contundente afirmación de que AGLONOR resultaba ya entonces una empresa inviable, no sólo por la venta de la cantera, sino por encontrarse desde el ejercicio 2002 "en quiebra técnica". Según la referencia contenida en el informe a las cuentas anuales, en el ejercicio 2002 los fondos propios eran negativos, y en la exposición final del mismo documento, la administración concursal insiste en el carácter deficitario de la situación patrimonial y financiera, la inviabilidad de la continuidad de la explotación y la conveniencia de la apertura del proceso de liquidación.

Claramente, tales afirmaciones son contradictorias con las tesis mantenidas en la demanda y en el recurso. No es cierto que la venta de la concesión minera hubiera impedido el mantenimiento de la actividad empresarial o hubiera forzado la solución liquidatoria en el concurso.

El material probatorio no convence sobre que la principal actividad de AGLONOR hubiera sido, al menos en la etapa en la que los hechos enjuiciados tuvieron lugar, la venta de áridos producidos en la cantera "VENTOXO". El que fuera administrador de la concursada, D. Jose Francisco , afirmó que las instalaciones de la cantera estaban obsoletas; es cierto que el testigo no afirmó de forma contundente que la cantera apenas se explotara, como proponían las demandadas, pero sus respuestas permiten intuir que el testigo no admitía como cierto que en el momento de la venta la cantera estuviera "a pleno rendimiento". El propio Sr. Jose Francisco afirmó que en aquel momento la única obra en activo era la que se llevaba a cabo en Teruel, donde se ubicaba una planta asfáltica móvil y para la que no se suministraban áridos procedentes de la cantera VENTOXO. Cuando el testigo fue preguntado con mayor detalle sobre el grado de productividad, sus respuestas fueron evasivas, contestando que no era técnico y que no podía saberlo con precisión, respuesta que contrastaba con otras ofrecidas por el testigo en las que sí se mostró conocedor de los pormenores de la empresa. También afirmó que AGLONOR, por aquel entonces, estaba en una situación "insostenible" y "muy apurada".

Si bien se miran las cosas, el argumento de la demanda resulta especialmente débil si se considera que fue la propia administración concursal la que solicitó autorización del juzgado para la enajenación de otro inmovilizado de gran valor perteneciente a la empresa en concurso (la planta asfáltica ubicada en Teruel), como la documentación acompañada con la demanda revela. La autorización fue concedida por auto de 7 de diciembre de 2005 .

El tema del rendimiento obtenido y el grado de productividad de la instalación ha sido recurrente a lo largo del litigio. Las manifestaciones de los testigos dan soporte a la tesis demandada. El número de trabajadores en la cantera había descendido en los últimos años. Los dos testigos aportados por la actora para convencer de la bondad de su tesis no resultaron concluyentes, ni por su calidad ni por sus respuestas. El Sr. Cipriano trabajaba de soldador y sólo acudía a la cantera puntualmente, cuando había averías, por lo que desconocía su nivel de funcionamiento. Otro tanto sucede con el Sr. Isidoro , trabajador de mantenimiento que iba a la cantera "de vez en cuando". Se comprenderá que a partir de este soporte probatorio no pueda inferirse que la cantera constituía el principal bien con que AGLONOR contaba para el mantenimiento de su actividad. Los sucesivos administradores de AGLONOR oídos en declaración ofrecieron la impresión de desconocer aspectos esenciales de las negociaciones, manejadas desde atrás por quien, inexplicablemente, no fue traída al proceso.

El informe aportado por SERCOYSA, -documento 8 de la contestación- pone de manifiesto que la cantera, en marzo de 2005, precisaba de una "rehabilitación total". Así resulta también de las fotografías unidas al acta notarial de presencia extendida por la notario Sra. Calaza.

La explicación ofrecida por la concursada, tal como se plasmaba en el preámbulo de los contratos de opción y compraventa, resultaba puesta en razón. En una situación de desbalance, -como reconoce la administración concursal-, enajenar un bien del inmovilizado para obtener numerario resultaba razonable y si se añade que de esta forma se liberaba pasivo, -ya se verá más adelante con qué consecuencias-, la decisión aparecía como incuestionable en términos empresariales.

De otra parte, la presencia de un inmovilizado como la cantera no resultaba esencial en la empresa, pese a lo sostenido en la demanda. La explicación ofrecida por el perito Sr. Lamo, a la vista de las magnitudes contables declaradas por la empresa, así lo sugiere. Además de contar con otra planta de extracción en la localidad de Barro, la posibilidad de adquirir el material de otros proveedores y la distancia de la única obra que ocupaba a la empresa, -que, además, contaba con su propia planta asfáltica-, hacen que la tesis demandante pierda convicción. El informe de la administración concursal revela que la facturación durante el año 2005, producto de la explotación ordinaria, era muy reducida en comparación con los ejercicios precedentes.

Algo semejante ocurre con respecto al análisis de la corrección del precio fijado en el contrato. Es cierto que la demanda cuenta con un inicial punto de apoyo, cual es la inexplicable diferencia entre el precio fijado en el contrato de opción (1.440.000 euros) y el determinado quince días después (901.519 euros). Es también hecho probado (así se sigue de las contundentes manifestaciones del testigo Sr. Jose Francisco y de la documentación aportada) que esa diferencia de precio y la consiguiente negativa de quien entonces desempeñaba el cargo de administrador para firmar la venta, fueron el motivo determinante de su fulminante y llamativo cese. Ambos hechos arrojan un manto de incertidumbre y de desconfianza sobre la operación que justifica el celo de la administración concursal, sin lugar para la duda. Sucede que para el éxito de la acción afirmada no bastan sospechas o conjeturas, sino que la administración accionante debe probar que el negocio cuya rescisión se pretende es perjudicial para la masa, en el caso, convenciendo sobre el hecho de que el precio finalmente pactado era muy inferior al valor de mercado.

Sobre tal cuestión existen dos dictámenes periciales contradictorios. De un lado, el elaborado por el Sr. Luis María , fechado el día 27 de abril de 2001, que según se expresa en el correspondiente documento, fue el que se tomó como referencia para fijar el precio en el contrato de opción. De otro, el elaborado por el Sr. Celso , aportado con la contestación presentada por SERCOYSA. El primero fija un valor global para la cantera de 485.550.000 pts (2.918.214 euros). El segundo de 868.489,47 euros.

La sustancial diferencia se justifica por los distintos parámetros utilizados por cada uno de los técnicos. El Sr. Celso admitió como cierto el hecho de su actual condición de trabajador de SERCOYSA, lo que no aparenta resultar suficiente para descartar la bondad de sus conclusiones o cuestionar su imparcialidad, tanto más cuanto que en la fecha en que el informe fue emitido no desempeñaba funciones para la demandada.

La necesidad de corregir a la baja la valoración obtenida por el Sr. Luis María fue asumida desde el inicio por éste y resulta del análisis de los datos contenidos en su dictamen. Por de pronto, el técnico estimó una superficie de explotación de cuatro cuadrículas mineras, -tal como figuraba en la concesión administrativa-, cuando en realidad la superficie de explotación era muy inferior. A ello cabe añadir que el tiempo de explotación del recurso tomado como referencia por el técnico (quince años como vida productiva de la cantera) era muy superior al que restaba para la finalización del arrendamiento con el titular de las parcelas donde la cantera se ubica, por lo que una de las bases esenciales del dictamen resultaba incorrecta. Otro dato claramente inadecuado para fundamentar la valoración es la propia fecha del dictamen, cuatro años antes de la venta. En dicha fecha, además, el objeto de la concesión era materiales de la clasificación A, siendo que en 2001 la autorización lo fue para recursos de la sección C.

Ello así, lo que no resulta justificado no es el precio de la venta, sino la determinación del precio pactado en el momento de firmar la opción. Carece de justificación que sobre tales premisas se acordara vender la explotación sobre la base del informe del Sr. Luis María , tal como reflejaba la clausula octava del contrato de opción.

El perito Sr. Celso toma como duración, de forma más convincente, un período de siete años como vida útil y toma cuatro años como período de estimación; el técnico realiza su valoración sobre la base de considerar la efectiva superficie de la explotación, en lugar de las cuatro cuadrículas de la concesión administrativa.

Es cierto que el dictamen del perito resulta sorprendente desde el momento en que reduce diferentes importes cuya procedencia resulta dudosa. Así sucede con los gastos de personal -sueldos y salarios y Seguridad Social-, y con los gastos financieros. Especialmente llamativo es el capítulo de "gastos diversos", en el que se incluyen partidas para las que el perito no encontró explicación al ser preguntado en el acto de la vista ("publicidad, propaganda, relaciones públicas", o "servicios auxiliares"). Pero es lo cierto que, aún deducidas esas partidas, -cuyo importe asciende a la cantidad de 147.976 euros-, la valoración estaría muy lejos de la ofrecida por el Sr. Luis María .

La peculiaridad del dictamen del Sr. Celso reside en que no valora el objeto de la compraventa, la concesión minera, desde un punto de vista estático, sino que lo tomado en consideración aparenta ser la rentabilidad de la explotación, convirtiéndose en un dictamen de tipo económico, que cobraría más sentido de haberse tratado no de la compraventa de un objeto, -la concesión minera y la maquinaria allí instalada-, sino una unidad productiva autónoma, que se transmitiera con todos sus componentes. Con todo, la valoración de la rentabilidad que pudiera obtenerse con la adquisición de la concesión minera no resultaba un tema de segundo orden. Probablemente, el precio real de la concesión se moviera en alguna cifra entre las dos magnitudes ofrecidas por los técnicos, lo que ciertamente no es decir mucho.

La conclusión que se obtiene de cuanto se viene afirmando es que la Sala no puede considerar probado que el precio al que finalmente se vendió la cantera estuviera muy lejos del valor de mercado.

En la comparación entre el valor patrimonial del activo que sale del patrimonio del deudor con el valor patrimonial recibido como contraprestación, el litigio no ofrece elementos de hecho suficientes. Era carga de la parte actora convencer del desequilibrio patrimonial con magnitudes propias del momento en el que el acto de enajenación fue realizado. Tal función no se consigue con la aportación de un dictamen fechado cuatro años antes, que además toma como base premisas que se han demostrado erróneas, y aunque tampoco pueda tomarse como cierto el dictamen aportado por la codemandada, lo que sucede es que llegados a este punto se desconoce el precio de mercado o el valor real del objeto transmitido. En consecuencia, en atención al elemento del precio en su comparación con el valor real del bien, no cabe afirmar que la compraventa de la cantera fuera un acto perjudicial para la masa activa. Puede añadirse por último que, a juzgar por la documentación aportada, atendiendo a las inversiones realizadas por la compradora en el bien adquirido, la procedencia, en términos económicos, de la rescisión intentada resulta más que cuestionable.

La sentencia, por tanto, ha de ser confirmada en este concreto aspecto.

QUINTO.- La pretensión de rescisión de la extinción del crédito de BANCO POPULAR.

Es objeto también de impugnación el pronunciamiento desestimatorio alcanzado en la sentencia recurrida respecto a la pretendida rescisión del pago realizado por SERCOYSA a favor del BANCO POPULAR, en extinción del crédito que dicha entidad ostentaba contra la concursada.

Como se dijo, acogiendo la tesis de las defensas, la resolución combatida estimó que dicho acto jurídico quedaba fuera del ámbito de aplicación del art. 71 LC , pues tal precepto sólo permite la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor, no por un tercero.

Considera la administración concursal apelante que por esta vía se habría permitido eludir la aplicación de la rescisión concursal en todo tipo de operaciones, pues es evidente que aunque materialmente el pago se llevó a cabo por SERCOYSA, lo cierto es que se hizo con parte del precio de la compraventa, de modo que en el patrimonio de la concursada no entró íntegramente aquella suma, sino el importe de reducir del precio convenido la cantidad entregada para extinguir el crédito.

Recuérdese que el pago realizado por SERCOYSA extinguía una obligación de fecha posterior a la declaración del concurso, pues el crédito no vencía hasta mayo de 2009.

El art. 71.2 presume el perjuicio patrimonial con carácter iuris et de iure en el caso de pagos u otros actos extintivos de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso. La norma se fundamenta en el hecho de que tal pago no puede considerarse un acto debido, pues el acreedor que ve extinguido su crédito no percibe, en términos literales, "lo suyo", sino que cobra a costa del perjuicio del resto de acreedores, con evidente lesión del principio de la par conditio.

Como se hizo constar en la escritura de compraventa, en línea con lo que ya se preveía en el contrato de opción, la parte compradora retenía del importe del precio la cifra que se adeudaba a BANCO POPULAR.

Sostienen los demandados que con esta forma de operar SERCOYSA procedía a abonar el valor real de la cantera, pues éste habría de ser el resultado de restar del importe del precio el valor de las cargas en las que, en cualquier caso, iba a quedar subrogado el comprador. Como quiera que la cantera se encontraba gravada con dos cargas reales, resultaba lógico que el comprador destinara parte del precio a extinguir dichas cargas.

En el caso de que el pago hubiera sido realizado directamente por AGLONOR, -parecen admitir los demandados y la sentencia combatida, a sensu contrario-, tal acto sería rescindible, en aplicación de la norma citada, pues claramente el acreedor habría visto satisfecho su crédito antes y al margen del concurso, con evidente perjuicio para el resto de la colectividad de acreedores.

Resulta cuestionable que tal circunstancia permanezca por el hecho de que, en lugar de hacer el pago el vendedor, lo hubiera hecho la compradora reteniendo parte del precio.

Además, si bien se miran las cosas, tal hecho, -la retención de parte del precio para la extinción de un crédito no vencido-, determinaría también la rescisión de la compraventa, que de este modo se tornaría lesiva y perjudicial para la masa, desde el momento en que el precio, -contraprestación por la entrega de la cosa-, no ingresó en el patrimonio de AGLONOR, sino que se vio minorado de forma injusta (en el mismo sentido puede verse la sentencia de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de diciembre de 2008 ).

Sucede que el préstamo se encontraba asegurado mediante una garantía hipotecaria a favor del IGAPE, garantía, -rectius, contragarantía-, que aseguraba una eventual ejecución del aval subsidiario concedido por el ente público. De esta forma, con la venta de la cantera AGLONOR evitaba el riesgo de la ejecución de la garantía ante la imposibilidad de atender el pago del crédito, y con el pago y consiguiente extinción del crédito SERCOYSA obtenía al propio tiempo la liberación de la carga que gravaba la concesión minera, por lo que tal operación no puede afirmarse que resultara perjudicial para la masa.

Así parece haberlo entendió la propia administración demandante, cuando no ha deducido pretensión rescisoria alguna con respecto a la extinción de la anotación de embargo a favor de la TGSS.

De otro modo: no cabe duda de que el valor del bien se obtiene de la deducción de las cargas que sobre él pesan, por lo que, -vuelve a repetirse-, el hecho de que ingresara en el patrimonio de la vendedora concursada la parte del precio restante una vez deducidas las cargas no supone ninguna actuación perjudicial para la masa; en cuanto a la extinción del préstamo, la compradora SERCOYSA sólo podía cancelar la hipoteca extinguiendo el crédito del BANCO POPULAR, pues el acreedor hipotecario, el IGAPE, no era acreedor de SERCOYSA en tanto el Banco no ejecutara el aval ante el impago de AGLONOR (así sucedió, en efecto, como puede comprobarse de la escritura de constitución de préstamo hipotecario a favor del Banco Pastor, al que se concede primera hipoteca sobre la cantera ya propiedad de SERCOYSA, una vez extinguidas las cargas anteriores). Por tanto, tampoco desde este punto de vista puede verse una actuación perjudicial para la masa, en la medida en que se obtuvo, se insiste, la liberación del gravamen.

En su consecuencia, se opera fuera del ámbito de aplicación de la presunción iuris et de iure y, sin el beneficio de la presunción legal, tampoco se ha demostrado la existencia de una actuación perjudicial para la masa. No se oculta que el supuesto de hecho presenta matices oscuros (así, la alegación relativa a la venta por la sociedad titular del cien por cien del capital de AGLONOR, el día antes de la presentación de la solicitud del concurso, de un importante activo patrimonial) y que, probablemente, no se han traído al conocimiento de la jurisdicción todos los aspectos del problema, pero la apreciación de los hechos a la luz del material probatorio aportado al proceso no permite avanzar más en la apreciación de circunstancias de hecho que inclinen la balanza a favor de la tesis de la administración concursal apelante.

El recurso se desestima, con íntegra confirmación de la resolución combatida.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 398 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las dudas de Derecho que el supuesto ofrecía, justificadas en la existencia de diferentes pareceres doctrinales y, especialmente, de una jurisprudencia aún contradictoria sobre el exacto alcance del perjuicio patrimonial en que se fundamenta la rescisión concursal y sobre la aplicabilidad de la normativa especial invocada, así como la ausencia hasta el momento de pronunciamientos del Tribunal Supremo, justifican la decisión de no imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la administración concursal de AGLOMERADOS DEL NOROESTE, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de fecha 1 de septiembre de 2008 , recaída en los autos de incidente concursal registrados bajo el número 79/2008, resolución que confirmamos en su integridad, sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.