Sentencia Civil Nº 73/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 490/2009 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 73/2010

Rollo nº 490/2009

Autos nº 859/2008

Jdo. 1ª Inst. nº 1 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

DÑA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de marzo de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Carlos María , contra la sentencia dictada en los autos nº 859/2008, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Laguna, promovidos por don Carlos María , representado por el Procurador doña Carmen Luisa Cruz Núñez y asistido por el Letrado doña Verania Romero Concepción contra doña Gracia , representada por el Procurador doña Rosario Hernández Hernández y asistida por el Letrado don Antonio Moreno Pérez, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña Eva Esther Juárez Fernández, dictó sentencia el veinticinco de marzo de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Doña Carmen Luisa Cruz Núñez, en nombre y representación de Don Carlos María , formulada contra Doña Gracia , representada por el Procurador Doña Rosario Hernández Hernández, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor Constanza habida en el matrimonio a Doña Gracia pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquella. El cambio de custodia de la menor habrá de tener lugar desde la finalización del presente curso escolar, momento hasta el cual seguirá vigente lo dispuesto en el Auto de Medidas Provisionales en lo relativo a guarda, custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de la hija menor.

Como régimen de visitas para Don Carlos María se establece el siguiente en defecto de acuerdo de las partes a partir de la fecha de cambio de custodia:

Todos los miércoles por la tarde desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas debiendo recoger a la menor bien a la salida del colegio, bien en el domicilio materno, reintegrándola en este. Estas visitas deberán desarrollarse en San Matías con la finalidad de evitar el trasiego de la hija menor por la carretera entre dicho lugar y la localidad de La Jaca donde vive actualmente el padre.

Los fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas debiendo recoger a la menor bien a la salida del colegio, bien en el domicilio materno, reintegrándola en este.

Las vacaciones de Navidad (vacaciones escolares), Semana de Carnavales, Semana Santa y Verano (julio o agosto) se dividirán en dos períodos, los cuales serán disfrutados en forma alterna por ambos progenitores, de modo que la madre podrá tener a la menor consigo el primer período en los años pares, y el segundo en los impares, y el padre el primer período en los años impares, y el segundo en los pares, y fijando el domicilio materno con lugar de recogida y entrega de la menor.

En Navidad el primer período será el comprendido desde las 10:00 horas del día siguiente al del comienzo de las vacaciones escolares hasta el día treinta de diciembre a las 10:00 horas, y el segundo, desde este día y horas hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

En Carnavales y Semana Santa se alternarán ambos progenitores en cada año según sea el año par o impar, comenzando los períodos a las 10:00 horas del lunes correspondiente, hasta las 20:00 horas del domingo.

En Verano el primer período será el comprendido desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 10:00 horas del día 1 de agosto; y el segundo período, desde las 10:00 horas del día 1 de agosto, hasta las 10:00 horas del día 1 de septiembre.

El padre deberá recoger y devolver a la menor en el domicilio materno.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 número NUM000 , en San Matías, Taco, La Laguna, a la esposa y a la hija menor por ser el interés más necesitado de protección.

- En concepto de pensión alimenticia a favor de la menor, Don Carlos María deberá entregar a Doña Gracia bajo cuya custodia queda la hija, la cantidad de ciento cincuenta euros que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E. Respecto de la hija mayor de edad Sheila, dada su edad podrá vivir con el que progenitor que estime conveniente, debiendo abonar el otro progenitor a aquel con quién conviva la cantidad de ciento cincuenta euros que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las dos hijas tanto de la mayor como de la menor, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, medicinas o gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con el contrario (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se contrae a las medidas relativas a las hijas menores de los litigantes acordadas por la sentencia de la primera instancia, relativas al régimen de visitas asignadas al padre respecto de la hija de menor edad, así como a la pensión alimenticia señalada para las dos hijas a cargo del mismo.

SEGUNDO.- En orden al discernimiento del primer motivo de recurso, debe señalarse que de igual modo que la atribución de la custodia de los hijos menores es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el artículo 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, siendo una de las consecuencias de la atribución de la misma la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 160 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos.

El recurrente sostiene que precisamente el interés de la menor merece una ampliación del régimen de visitas, pero siendo deseable la mayor comunicación posible del padre con la hija, no está de más recordar que en la regulación del derecho a comunicarse con los hijos, el beneficio del hijo, criterio legal expuesto, constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada supuesto, por lo que han de ser ponderadas todas las circunstancias, y en este caso, considerando sin duda la corta edad de la menor, también ha de contemplarse el horario de trabajo del padre y el desplazamiento a otra localidad por la notable distancia geográfica existente entre los domicilios de los progenitores, según resulta acreditado en la apreciación de la sentencia apelada que se comparte, por lo que no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes que impidan aplicar el régimen normalizado establecido en la sentencia recurrida.

En todo caso, se señala que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Asimismo es de significar que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidos al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, criterio legal expuesto que constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias.

TERCERO.- En cuanto al motivo de recurso relativo a la cuantía de la pensión alimenticia, conviene puntualizar que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , disponiéndose para la fijación de su cuantía el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da en el art. 146 del Código Civil ; pero en este particular, tratándose de hijos menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

También ha de recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, aunque sin duda la forma principal de prestarla sea teniendo a los hijos en su compañía en la vivienda familiar.

En la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio de los hijos y de atender a sus necesidades, ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, pero sin olvidar, como también viene reiterando esta Sala, que ello ha de ser dentro de las circunstancias, y que la medida que se pide se impondrá coactivamente, lo que significa, de un lado, que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente.

A tal efecto, puesto que en todo caso han de tenerse en cuenta, como ya se dijo, las necesidades de los hijos, lo que es más importante por ser el criterio legal más decisivo, y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , teniendo en cuenta incluso los datos económicos contemplados por sentencia recurrida, la Sala estima que en este caso la asignación fijada por la sentencia no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades de las hijas, por lo que se estima más adecuada por ahora la cantidad de 225 euros al mes para cada una de las dos hijas, en lo que se ha de revocar dicha resolución.

Ha de recordarse también a este efecto la pertinencia del uso de la potestad discrecional atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, como antes se expresó, que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la a la desestimación íntegra del recurso interpuesto por el padre demandante y a la estimación parcial de la impugnación formulada por la madre demandada, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada por la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y también, respecto del recurso, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos María , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento.

2. Estimar en parte la impugnación formulada por la representación procesal de doña Gracia , contra la referida resolución que se revoca en la misma medida, con referencia únicamente al particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor de las hijas de los litigantes, que se fija en la suma de 225 euros al mes para cada una de las dos hijas; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición expresa de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.