Sentencia Civil Nº 73/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 178/2009 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 178/09

Nº Procd. Civil : 298/08

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 2

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 73

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a dieciséis de Abril de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000298 /2008, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2009; seguidos entre partes, de una como apelante D. Luis Alberto , representado por el/la Procurador/a D. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, y dirigido por el Letrado D. JAVIER GONZALEZ CLOUTE, y de otra como apelada Dª. Clara , representada por el/la Procurador/a Dª ELISA ARIAS RODRIGUEZ y dirigida por el/la Letrado/a Dª Mª AUXILIADORA VALVERDE VILLAR.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 13 de febrero de 2009, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Del Hoyo, actuando en nombre y representación de D. Luis Alberto , y en consecuencia, declaro disuelto por divorcio su matrimonio con Dª Clara , sin que proceda la supresión o modificación de la pensión compensatoria acordada a favor de esta última, con ocasión de la separación matrimonial.- Comuníquese de oficio esta resolución al Registro Civil donde conste el matrimonio de los litigantes.- Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes procesales." ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de octubre de 2009.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Luis Alberto se impugna la sentencia, alegando como único motivo el error en la apreciación de la prueba e infracción de la doctrina de esta Sala en relación a la temporalidad de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el estudio de las respectivas impugnaciones, se impone exponer los siguientes antecedentes que resultan, fundamentalmente, de las pruebas documentales, a saber: A) Los litigantes Clara y Luis Alberto , contrajeron matrimonio canónico el 9/9/72, siendo, al tiempo de la separación, todos los hijos mayores de edad e independientes, habiendo obtenido por Sentencia de 24/06/2002 la separación de mutuo acuerdo y la aprobación del convenio regulador, que por lo que respecta a la cuestión hoy debatida, pactaron una pensión económica o por desequilibrio económico a favor de la esposa, y hasta el 1/2/08, por un importe mensual de 721,21€, siendo a partir de esta fecha o, en todo caso, desde la amortización del préstamo hipotecario que grava la casa, de 300,51€, actualizables según el IPC. Si la esposa se viera obligada a dejar de trabajar por una incapacidad permanente o absoluta, el importe de la pensión que en ese momento estuviera recibiendo se incrementaría en un 40%. Si por causas ajenas a su voluntad el esposo viniere a peor fortuna, podrá reducir el importe de la pensión en proporción a la pérdida de capacidad económica que acredite. Igualmente y en los mismos términos podrá modificarse a la baja si la esposa viniere a mejor fortuna. B) con relación a la situación económica del actor/apelante, destacar: 1.- Según certificación de la entidad constructora FCC Construcción SA, para la que el actor trabaja al menos desde febrero de 2002, lo hizo en la categoría de Capataz hasta el 31/03/08 y de Encargado a partir de esa fecha. Durante el año 2007, y por su trabajo en las obras de Madrid y Ávila, percibió un importe neto de 33.351,03€. Durante el año 2008, de enero a marzo, por su trabajo en Ávila percibió un neto de 6.363,13€ y de abril a agosto, consecuencia de su traslado por la empresa a Bulgaria, un neto de 25.602,34€. Según certificación del IRPF en el 2006 tuvo unos ingresos íntegros de 41.178 y netos de 38.932€; en el año 2007 de 44.405 brutos y 39.526€ netos. 2.- Según nóminas aportadas, en mayo de 2002 percibía un sueldo neto mensual de 1.678,40€ y en diciembre de 2007 de 2.040,31, resaltar que en está última nómina se incluye una ayuda a vivienda por importe de 482€. 3.- Por Escritura de 8/1/04, el actor y Amelia , adquirieron una vivienda en Valladolid, c/ Sta Marina, por importe de 57.100€, y en la misma fecha, constituyeron préstamo hipotecario, con la entidad BBVA, por importe de 78.200€, y los consiguientes seguros de hogar (154€), decesos (20€) y de vida (384€), asimismo resulta el pago de los gastos generados pro la comunidad de dicha vivienda (26€). 4.- Tiene concertado un Plan de pensiones con la entidad Santander, con una aportación mensual de 120€. 5.- No está acreditado el alquiler de vivienda, no sólo porque es impugnado el documento aportado y no se ha traído a la arrendadora del mismo. C) con relación a la demandada, resulta acreditado: 1.- Que en el convenio regulador de separación se le adjudicó la vivienda y el local donde ejerce el comercio al por menor en el pueblo (tienda de comestibles), haciéndose cargo de los préstamos del matrimonio, que gravaban el local y un coche. 2.- Según certificaciones del IRPF, en el 2002, constan unos ingresos íntegros de 4.346€ y netos de 2.093€, un rendimiento neto reducido total en régimen de estimación objetiva de 7.738€ y una base imponible de 9.831€. En 2007, un rendimiento neto de 13.207€ y por módulos de 9.245 €. 3.- El 1/4/07 alquiló al agente colaborador del Banco de Santander parte de una vivienda sita en Micereces de Tera para destinarla a despacho de agente durante 3 horas semanales pactándose como contraprestación los gastos de acondicionamiento de dicho despacho y los recibos bimensuales de suministro eléctrico. 4.- Con relación al gasto alegado por operación del hijo, consta acreditado, que efectivamente el hijo acude a la Clínica Recoletas para ser intervenido quirúrgicamente por doctor de su elección, y que a cuenta de la factura total entregó 12.000€, según certificación de 16/6/08, pero sin embargo, no consta que para ello Frida pidiera un préstamo a Caja rural, toda vez que el aportado, se pone por finalidad: familiar, ocio, educación, no constando fecha ni firma. 5.- finalmente la demandada/apelada solicitó, en su contestación, el mantenimiento de la pensión establecida hasta la fecha, conforme convenio, por importe de 356,70€ actualizables anualmente conforme al IPC.

TERCERO.- Con relación a la pensión compensatoria resaltar, como venimos diciendo, entre otras en sentencia de esta Audiencia (R 468/3, S. 2/3/04) "que no presupone, como los alimentos entre cónyuges, una situación de necesidad en el acreedor, sino la constatación de un efectivo desequilibrio económico en perjuicio suyo, lleve o no aparejada aquella situación de necesidad. Pero, concurriendo el referido presupuesto legal, esto es, el desequilibrio económico consecuente con la separación o divorcio, la pensión compensatoria reclamada ha de ser judicialmente establecida, sean cuales fueran la edad y estado de salud de los esposos, su cualificación profesional, sus cargas familiares y la duración del matrimonio, que el Código Civil menciona en el artículo 97 , no como factores determinantes de su otorgamiento, sino como circunstancias a ponderar para la determinación de su cuantía.

Son, pues, presupuestos necesarios para que nazca el derecho a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil : a) La existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de me de los esposos en relación al que conserva el, otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge separado y los recursos que posee para satisfacerlas, recursos que de modo orientativo vienen determinados en el referido precepto. b) Que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación que se tenía en el matrimonio, empeoramiento que debe referirse al momento de la ruptura matrimonial y las circunstancias a valorarse según lo acreditado en autos, sin perjuicio de que, existiendo posteriormente una variación esencial de las mismas, pueda solicitarse su modificación (SSAP de Bilbao de 23 de octubre de 1986 y de Barcelona de 9 de diciembre de 1986, entre otras).

Por otra parte en relación a la posibilidad de duración temporal o posibilidad de establecer un plazo, efectivamente, como expone en su recurso el apelante, viene siendo admitido por esta Sala desde la Sentencia de 10-12-1997 donde se decía, que "es algo claro en toda doctrina generada en torno a la pensión compensatoria que esta no tiene el carácter de prestación alimenticia que establece para las otras el propio Código Civil, sino que en su definición se parte del hecho de una situación de desequilibrio para uno de los cónyuges, en este supuesto la esposa, ante la ruptura de la relación matrimonial, y lo que se pretende a través de la fijación de una cantidad por este concepto es que aquellas esposas que hubieran estado dedicadas a la familia durante el tiempo que duró la convivencia matrimonial, asumiendo una situación de dependencia del esposo, y en algunos supuestos en detrimento de sus expectativas tanto profesionales como laborales, les permita adecuar su nueva situación personal a la económica que han de afrontar, y que en este periodo de tiempo el nivel o forma de vida no se vea sustancialmente mermado, por ello, doctrinalmente, se exige, y en esta línea se pronuncian mayoritariamente las sentencias dictadas en este supuesto, que la situación de desequilibrio económico tenga su razón de ser en el hecho de la separación y que sea evidentemente constatado, pero la existencia de tales situaciones, no puede ni debe constituirse en una fuente de rentabilidad para ninguno de los cónyuges; de ahí que se entienda que la pervivencia de la citada pensión ha de tener como limite el de la restauración del equilibrio económico, a través de la consolidación de una situación autónoma, es por ello, por lo que siguiendo las pautas marcadas por el derecho genérico a la prestación de alimentos, esta pensión ha de tener su principio y su fin, y este vendrá dado por el hecho de que quien ostente tal derecho venga a mejor fortuna, pero este límite tiene su lógico condicionamiento en el artículo 152.3 del Código Civil , y que analógicamente puede ser aplicado a estos supuestos, de ahí que, y en evitación de la pervivencia de las situaciones provisionales, surja la conveniencia de establecer unos plazos de adecuación a las condiciones de la nueva situación, fijándose para ello un límite temporal durante el cual una persona que se encuentre dentro de los parámetros de normalidad pueda afrontar su nuevo estado, desvinculándose de situaciones anteriores". Criterio el expuesto, que ha seguido manteniéndose en resoluciones posteriores, resaltando la de 14-01-2000, (Rollo 50/1999) donde se pone de manifiesto "que la tesis que se venía sosteniendo con relación a la fijación y mantenimiento de la pensión compensatoria otorgada al amparo del art. 97 del Código Civil y que partía de la ausencia de limitación temporal de la misma, se ha visto modificado por sentencias posteriores al año 96, en las que se entendía que el espíritu que albergaba el citado art. 97 , pretendía introducir un matiz diferencial con el derecho a alimentos, al centrar los requisitos para su concesión en la valoración de las circunstancias concurrentes en la relación matrimonial, duración, dedicación de la esposa a la atención de la familia, en detrimento de sus posibilidades laborales, pero sin que tal medida compensatoria pueda llegar a ser establecida con carácter permanente, y esta tesis, ya consolidada dentro de esta Sala, se ve reflejada en las sentencia de fechas 15 de enero, núm. 14, 29 de enero, núm. 99, 10 de mayo, núm. 156, 20 de mayo, núm. 170, de 30 de septiembre, de 9 de noviembre, de 11 de noviembre, núm. 349, de 15 de noviembre, núm. 350, todas del presente año, y en las que expresamente se desarrolla la tesis de limitación temporal de las pensiones de esta naturaleza". Criterio de la duración temporal de la pensión compensatoria, que ha sido adoptado, igualmente por otras Audiencias, haciéndose hincapié, entre otras, en la SAP Murcia, sec. 1ª de 20-09-1999 en que "tal pensión de desequilibrio económico, legislativamente plasmada en el art. 97 del Código civil , responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vehículos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares. De ahí que tal pensión compensatoria, a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101 , no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1981 de 7 julio , sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria tendente a equilibrar en posible, como decimos, el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. De ahí que la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surja como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que, además, concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado art. 97 CC . Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras, por lo que nada obsta a que el Juez o el Tribunal tengan en cuenta, como aquí se ha hecho, situaciones que puedan llegar a producirse en el futuro, normalmente previsibles, tales como el aumento de las posibilidades de actividad laboral por el mero hecho de la inmersión de la beneficiaria de la pensión en el mundo del trabajo, por su mayor capacitación, así como puede concentrarse en un período de tiempo concreto, para asegurar la posibilidad de esa adaptación, pero considerando que esas cantidades no deben prolongarse en el tiempo, por la escasa dedicación pasada a la familia, por la inexistencia de hijos y por el desarrollo de la esposa de sus propias actividades comerciales (como acreditan sus continuados ingresos, cada año mayores, según las declaraciones del impuesto sobre la renta), su edad, salud y duración del matrimonio. Esta clase de pensión no puede convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando la esposa es joven y goza de buena salud, teniendo posibilidades concretas de desarrollar su propia actividad profesional, de obtener sus propios ingresos, aunque en principio se entienda necesaria la fijación de la pensión, para facilitar ese inicio de actividades laborales. Entiende la Sala que la existencia del artículo 100 del Código civil no supone ningún obstáculo a la posibilidad de establecer una duración temporal de estas pensiones, pues una cosa es que un cambio sustancial de circunstancias permita la adaptación de las pensiones acordadas a la nueva situación creada y otra es que se impida a los Jueces y Tribunales hacer previsiones de que el desequilibrio producido por la ruptura de la convivencia matrimonial pueda repararse mediante una pensión de duración predeterminada. Es el articulo 101 del Código citado el que regula la extinción de la pensión comentada, previendo en primer lugar que la misma cese cuando cese la causa que la motivó, pudiendo el Juez o Tribunal prever que esa cesación tendrá lugar por el mero transcurso del tiempo, en base a las razones antes expuestas de posibilidades razonables de inmersión de la pensionista en el mundo laboral, en atención a su edad, antecedentes laborales, preparación y ausencia de obligaciones familiar es."

Con carácter previo se impone resaltar que el actor en su demanda solicitaba la supresión de la pensión, para nada aludía al establecimiento de un plazo, que como cuestión nueva plantea en el recurso, como petición alternativa, no obstante entendemos, que dicha petición es una solución intermedia, congruente entre las posiciones de las partes (una pide la supresión, la otra, el mantenimiento), pues lo menos (duración temporal), está incluido en lo más (supresión total), procede el estudio en primer lugar si procede la supresión, concretamente si se ha producido una alteración sustancial y, solamente, en caso de llegar a una respuesta negativa, entrar al estudio de la procedencia de la duración temporal.

A la vista de la doctrina expuesta, en el presente caso, no podemos olvidar los casi 30 años de matrimonio, como tampoco, que en el convenio regulador judicialmente aprobado ya preveía el supuesto de disminución a partir de febrero de 2008 o en todo caso desde la amortización total del préstamo hipotecario que gravaba la casa y de la que se hizo cargo la esposa, por lo tanto, la circunstancia de amortización en modo alguno puede tenerse en cuenta como alteración, al estar prevista en el convenio. No obstante también se prevé la reducción de la pensión si el esposo viniera a peor fortuna, "por causas ajenas a su voluntad". Tras el examen de la prueba documental, detalladamente expuesta en el fundamento precedente, tampoco se observa un disminución de la capacidad económica, pues al contrario ha aumentado de categoría profesional y en cuanto al salario ha pasado de percibir en el año 2002, fecha de la separación, un salario de 1.678,40€/mes (23.492€/año, 14 pagas) a 33.351,03€ en el 2007 y de enero a agosto de 2008 la cantidad neta de 31.965,47€ (habrá de añadirse otros 20.481€ por los restantes meses, septiembre / octubre), lo que haría un total de 52.447,07€, es decir, ha habido un aumento de su capacidad económica. Con relación a los gastos, es cierto que ha comprado una vivienda entre él y su compañera, habiendo concertado un préstamo hipotecario, pero no puede olvidarse, como hace la Juzgadora de instancia, que dicha circunstancia estaba prevista o sobreentendida en el convenio, toda vez, que si la vivienda se adjudicó a la esposa, sin duda el esposo tenía que alojarse en otra, pero además, como consta en la nómina, tiene un plus o ayuda por vivienda y, en todo caso no estamos ante un empeoramiento de fortuna por causas ajenas a su voluntad, toda vez que la compra ha sido, precisamente, un acto voluntario, lo mismo que el resto de gastos originados por dicho empréstito (léase seguros de vid, gastos de comunidad), siendo igualmente voluntario la constitución del plan de pensiones.

Entrando en el estudio de la evolución de la fortuna de la esposa, con incidencia en la modificación de la pensión, partiendo del convenio firmado voluntariamente en su día, ya constaba la existencia de la tienda de comestibles, en lo que fue el pajar, acondicionado y para el que solicitaron un préstamo, que ha venido pagando la esposa, según lo pactado, previendo, también una rebaja de la pensión una vez amortizado el mismo, lo que al parecer ya se ha producido, por lo tanto, tampoco puede tenerse en cuenta a la hora de alteración de la fortuna la amortización de los préstamos, ya lo fueron al fijar su importe y posterior disminución. Por lo que respecta a los ingresos de la esposa, según certificaciones del IRPF y estando acogida al régimen de estimación objetiva, consta un rendimiento neto reducido total de 7.738€ y una base imponible de 9.831€ en el año 2002 y en el año 2007, un rendimiento neto de 13.207€ y por módulos de 9.245€., es decir, no puede hablarse de una mejora sustancial en la fortuna de Frida , incluso teniendo en cuenta el alquiler de parte de una casa al agente del Banco de Santander a cambio de acondicionar el despacho y pago de la luz. Por todo ello, como acertadamente examina la sentencia de instancia, no hay prueba sobre la alteración sustancial de la fortuna de ambos litigantes que imponga llevar a cabo la supresión de la pensión fijada voluntariamente en el convenio, donde ya se preveía la modificación para el caso de amortización de préstamo y en todo caso que la alteración de la capacidad económica no fuera debidas a actos voluntarios.

Con relación a la posibilidad de establecer un plazo o duración temporal de la pensión compensatoria, ya hemos expuesto, utu supra, que efectivamente esta Sala viene admitiendo la misma y en el presente caso a la vista de la duración del matrimonio, que la esposa se ha dedicado al cuidado de los hijos, que constando la llevanza de un negocio cotizará a la seguridad social, por lo que tendrá derechos a jubilación, que tiene ingresos procedentes del negocio de comestibles y de otro bien inmueble alquilado, que le permite a su vez la posibilidad de otros ingresos o en el presente no asumir otros gastos, procede fijar una duración temporal de 3 años, a partir de la firmeza de esta sentencia.

CUARTO.- En cuanto a las costas, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción ejercitada y aunque se estima parcialmente el recurso, no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación de D. Luis Alberto , debemos revocar parcialmente la Sentencia de fecha 13 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Benavente en el Proceso de Divorcio 298 /2008, y fijar en tres años, a partir de la fecha de esta Resolución, la duración de la pensión compensatoria que viene percibiendo Dña. Frida , confirmando el resto de pronunciamientos y sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia publica en el día de la fecha; de lo que doy fe.