Sentencia Civil Nº 73/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 445/2010 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00073/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2010 0203440

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE LA SIERRA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000436 /2009

Apelante: Enriqueta

Procurador: ANA ESTHER PALACIOS RODRIGUEZ

Abogado: PILAR DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Apelado: Abelardo (PRECLUIDA LA ACCION)

Procurador: LOURDES MORON GALLEGO

Abogado: ANTONIO MARIA NUÑEZ GIL

S E N T E N C I A N U M: 73/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.ISIDORO SANCHEZ UGENA

MAGISTRADOS

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO.

BADAJOZ, a dos de marzo de marzo de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000436 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE LA SIERRA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2010; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Enriqueta , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ANA ESTHER PALACIOS RODRIGUEZ, dirigido/s por el Letrado D. PILAR DOMINGUEZ DOMINGUEZ, y de otra como recurrido/s D/Dª. Abelardo (PRECLUIDA LA ACCION), representado/s por el/la Procurador/a D/Dª LOURDES MORON GALLEGO y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª ANTONIO MARIA NUÑEZ GIL. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero-. Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. En el presente caso la recurrente Enriqueta pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda y demás peticiones sobrevenidas.

Alega en esencia que en la Sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho .

Segundo-. Por su parte , el apelado, también recurrente, interesa la revocación de la Sentencia de instancia y que se dicte otra en la que se declare no haber lugar a establecer pensión de alimentos a su cargo en favor de la hija mayor de edad.

Tercero-. Plantea la recurrente la existencia de omisiones en la Sentencia de instancia y, tras solicitar que se especifiquen diversos extremos que no lo fueron en la Sentencia del divorcio, motiva el recurso en que no fija mayor pensión alimenticia para las hijas porque el marido gana 1890,78 ? , no prevé el aumento de la pensión alimenticia caso de que la madre sufriese disminución de sus ingresos, y no contempla el pago de gastos extraordinarios para la hija mayor de edad.

Las especificaciones que pretende la recurrente son en realidad cuestiones ajenas al objeto del recurso de apelación, siendo más propias de una petición de aclaración de Sentencia. En cualquier caso , las comunicaciones telefónicas padres-hija no están limitadas, igual que la asistencia a la celebración de eventos por parte de la menor, y otro tanto cabe decir en cuanto a la recogida de la menor por los abuelos cuando el padre esté imposibilitado para hacerlo personalmente, que son cuestiones que deben resolverse conforme a reglas de buena voluntad y racionalidad por los propios interesados, pero que además , en lo relativo a este último extremo, la Sentencia expresamente prevé la intervención de los dichos abuelos. Hágase cuenta de que la minuciosidad de la Sentencia , incluso llevada al extremo, nunca podrá ser suficiente para prever la solución que ha de darse a la multitud de pequeños incidentes que pueda generarse de futuro en las relaciones sociales de los sujetos que participan en las consecuencias de una ruptura matrimonial. Por esta misma razón, y porque en muchas ocasiones el exceso de previsión sobre los problemas dificulta en la práctica la resolución de los mismos, es por lo que no se tienen en cuenta las críticas de la recurrente respecto a que no se han tenido en cuenta la peticiones hechas basándose en la variación de circunstancias. Especialmente la solicitud de que se reduzca el tiempo de estancia de la menor con el padre es inadmisible pues en principio se considera perjudicial para la afectividad de la menor y el desenvolvimiento normal de su personalidad.

En lo relativo a la cuantía de las pensiones alimenticias de los hijos, la Sentencia específica que desde que se aprobó el auto de medidas provisionales no se ha detectado cambios sustanciales. Ello pone de manifiesto que no es cierto , en contra de lo que manifiesta la recurrente, que falte pronunciamiento sobre los calculos que la recurrente realiza sobre los ingresos del padre; lo que ocurre es que la Sentencia de instancia los repudia tácitamente. Y como la recurrente no evidencia que exista error en la convicción del juez que argumenta la falta de modificación de la circunstancias económicas, es por lo que esta consideración ha de mantenerse por válida.

En todo caso, tanto la cuestión antes resuelta como las relativas al aumento de la pensión alimenticia de las hijas y de la previsión respecto a la posible reducción de las posibilidades económicas de la madre, han de ser también rechazadas en aplicación de los principios generales que rigen el régimen alimenticio. Esto se fijan en atención a las posibilidades económicas de quien los presta y a las necesidades de quienes los reciben , y siguiendo este criterio están establecidos en la Sentencia de instancia, con lo que no hay razón que justifiquen la módificación que se pretende por la recurrente ; sí en un momento futuro se diese circunstancias que lo justificasen sería entonces el momento oportuno de plantear la modificación de medidas para acomodarlas a las nuevas circunstancias concurrentes.

Es el último motivo de recurso el que si debe ser estimado. Es también una cuestión más propias de haber sido intentada resolver en vía de aclaración de Sentencia que en la de recurso, pero es cierto que al resolver sobre los gastos extraordinarios la Sentencia, que los establece con criterios de generalidad , para ambas hijas, sin embargo puede dar lugar a litigio el inciso final del pronunciamiento, que se refiere a que serán consensuados en aras al bienestar y formación del menor, con lo que podría interpretarse que en realidad se está excluyendo a la hija mayor. Esta posibilidad carece de fundamento puesto que, con sólo valorar racionalmente las consecuencias de la concesión de alimentos ordinarios habría que entender que dentro de ésta concesión va implícito el reconocimiento de los extraordinarios; lo único que difiere, por mor de la naturaleza del gasto, es el modo de su pago: al 50% entre los dos progenitores. De otra parte, sí debe tenerse presente que el referido inciso carece de utilidad práctica porque equivale a promover la posibilidad de que los padres pueda eludir afrontar la solución de problemas extraordinarios que aquejen a la hija menor por el sencillo procedimiento de no alcanzar el consenso en el gasto y ello debe ser rechazado incluso como hipótesis. Por ello, la solución no puede ser otra que la de entender , como siempre se ha hecho, que los padres vienen obligados a afrontar al 50% el importe de los gastos para atender necesidades de las hijas que, por su carácter extraordinario e imprevisibilidad, no se puedan considerar que quedaban incluidos dentro del marco racional de los que son alimentos o gastos ordinarios.

Cuarto-. La recurrente Abelardo no consigue desvirtuar la argumentación mantenida en la Sentencia de instancia respecto a la dependencia de la hija mayor de edad y a su demostrado interés por continuar con su formación académica. En ésta tesitura de cosas, el recurrente se limita a lucubrar sobre la posibilidad de que no vaya a a seguir sus estudios o de que esté prestando servicios a domicilio por los cuales recibe un salario. Pues bien , como en el caso anterior, el recurrente no pone de manifiesto con rotundidad y eficacia que la sentencia incurra en error, arbitrariedad , irracionalidad o contradicción en la valoración de la prueba, motivo por el que en ningún caso puede aceptarse como viables los motivos de recurso que alega.

Ya la propia recurrente advierte la falta de fundamento de su pretensión cuando, de forma subsidiaria, solicita que la pensión alimenticia de la hija mayor se limite temporalmente. Ésta posibilidad es inviable, tanto legal como racionalmente. Cuando la circunstancias imperantes acrediten la independencia y autonomía de la menor, o que sus condiciones de edad y conocimientos le permitirían obtenerlas si quisiera, será el momento en que el progenitor pueda acreditarlo y conseguir la supresión de la obligación de alimentarla. Mientras tanto , mientras la circunstancias no cambien , no se puede fijar por adelantado la fecha en que aquella circunstancias cambiarán; es cierto que puede presumirse, pero nunca asegurarse que la presunción resultará cierta.

Quinto-. La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del deposito que se hubiera constituido para poder recurrir (DA 15.8 de la LOPJ).

Sexto-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo y el de la distribución, este como complementario para integrar el sistema mediante dos pautas limitativas del primero, que consisten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de Derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponen (art 398 en relación al 394 de la LEC).

De otra parte, la llamada doctrina de la estimación sustancial de la demanda se utiliza por los Tribunales en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios y la fijación del quantum es de difícil concreción, siendo la Sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por existir pequeñas diferencias entre lo pedido y lo concedido (S nº 325.2008 Sala I).

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación formulado por Enriqueta y desestimando el planteado por Abelardo contra la sentencia dictada en los autos nº 436/09 del juzgado de Fregenal de la Sierra, debemos declarar y declaramos haber lugar al primero de ellos, revocando la resolución impugnada a los solos efectos de suprimir el inciso final de la medida Cuarta contenida en la parte dispositiva de la Sentencia ("entendiendo que dichos gastos serán siempre consensuados en aras del bienestar y formación del menor"), no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada y procediendo la devolución del deposito constituido por Enriqueta para poder recurrir.

Con la notificación de esta Resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art 451 LEC ). Y , contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la L.E.C. ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la Sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración , en el proceso civil, de Derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del Derecho fundamental ,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Asi, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.