Sentencia Civil Nº 73/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 526/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00073/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 526/10

Autos nº 320/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 73/2011

En Palma de Mallorca, a diez de marzo de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre reclamación de alimentos de la hija común, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante- apelada Dª Lidia , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Miguel Ferragut Rosselló, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª María Eulalia Riera, y como parte demandada -apelante Dº Adriano , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Luís Enríquez de Navarra Muriedas, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Gabriel Sora Pascual, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 1 de junio de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de reclamación de alimentos para la hija común, seguidos con el número 320/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"SE ESTIMA LA DEMANDA interpuesta por Dª Lidia , representada por el Procurador de los Tribunales D. José López López, contra D. Adriano representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Vicenta Jiménez Ruiz, de solicitud de alimentos a favor de la hija, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a que abone, por dicho concepto, a su hija María Antonieta , la cantidad mensual de doscientos euros (200,00€), cantidad que se revalorizará anualmente conforme al IPC. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio se reclamaba una prestación de alimentos a instancia de Dª Lidia a favor de la hija común María Antonieta , nacida en fecha 7.6.91 de la relación habida con el hoy demandado, D. Adriano , y que, en consecuencia, contaba en la fecha de registro de entrada de la demanda (5.3.09) con 17 años de edad; interesándose por la parte actora que se dicte sentencia por la que se estime la demanda y se condene al demandado a abonar a la actora, en concepto de alimentos para la hija, la cantidad mensual de 500.-€, revalorizables anualmente conforme a IPC, con expresa imposición de las costas procesales al demandado si se opusiere a la petición.

Opuesta la parte demandada a las pretensiones actoras, recayó sentencia en primera instancia en la que, antes de entrar en el fondo del asunto, resolvió sobre la alegación de falta de legitimación de la madre para reclamar los alimentos de la hija mayor de edad, cuestión que fue desestimada con cita a " ...reiteradísima la jurisprudencia que ha establecido la legitimación del progenitor que conviva con el hijo para reclamar sus alimentos en los supuestos del artículo 93 Código Civil . En el presente supuesto la hija tiene fijado su domicilio en Ibiza conviviendo con su madre, así lo acredita el certificado de convivencia que obra en las actuaciones, igualmente así ha sido reconocido en el interrogatorio de la parte actora, e incluso de la declaración del propio demandado, quien, si bien en un primer momento de su interrogatorio refiere que la hija no convive con la madre sino con una tía, en un momento posterior de dicha declaración afirma a preguntas del Ministerio Fiscal que no sabe si convive o no con la madre, pero es que además de la vida laboral que se acompaña a las actuaciones, no se desprende una independencia económica de la hija, cuestión que será desarrollada en el siguiente fundamento jurídico, razones todas ellas, por las que está fuera de toda duda la legitimación de la actora para reclamar los alimentos. Y en relación a la inadecuación de procedimiento alegada por la parte demandada, igualmente, considerando que el adecuado sería el incidente de modificación de medidas, no procede su estimación porque no existe ninguna medida acordada que ser modificada, en consecuencia el procedimiento para la reclamación de alimentos es el adecuado ". Seguidamente, con relación al fondo, la sentencia hoy apelada estableció una obligación de pago por parte del demandado y en concepto de pensión de alimentos para la hija común, María Antonieta , de la cantidad mensual de 200,00.-€, la cual se revalorizará anualmente conforme al IPC.

Frente a la que se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, referida en el encabezamiento como apelante, el cual se fundó en las alegaciones que seguidamente se referirán:

PRIMERO.- La parte actora formuló demanda de reclamación de alimentos para su hija (entonces menor de edad) solicitando que se condenara a mi principal abonar a la actora en concepto de alimentos para la hija la cantidad de 500€ mensuales fundando su solicitud en que la actora y mi patrocinado había mantenido una relación de pareja semejante a la de los casados entre los años 1990 y 1991 diciendo que de esa unión nació el 7 de Junio del 1991 una hija de nombre María Antonieta menor de edad al tiempo de la interposición de la demanda. Manifiesta en su solicitud la actora que cuando el demandado tuvo conocimiento de su estado se marchó del domicilio que compartían y que no es hasta 2 años después cuando el demandado reconoció la paternidad de la menor, manifiesta también que a partir de esa fecha el Señor Adriano desatendió las obligaciones alimenticias que tenia respecto a la menor. También dice que no es hasta varios años después concretamente en el 2003 cuando se le convenció para que atendiera a las necesidades de la menor accediendo a pasarle la suma de 90€ mensuales (quince mil pesetas), cantidad esta que según la actora se ingresaba cuando el demandado quería ya que al no existir reclamación judicial nada se le podía reclamar. Dice la actora en su demanda que mi principal es chofer y que obtiene por ello unos buenos y cuantiosos emolumentos, que tiene un trabajo estable si bien no han podido conocer la empresa para la que presta sus servicios profesionales, toda vez que lo oculta a la actora y a la hija de ambos, también dice que la hija cursa 4° de ESO y cuando concluya quiere hacer un modulo de Educación Física y que mientras el demandado es un profesional que disfruta de una buena situación económica la actora carece de ingresos económicos más allá de la pequeña contribución que obtiene de la limpieza de las casa y la ayuda de su familia (que es similar a la suya) y que no puede hacer frente por si sola a los gastos de mantenimiento y escolaridad, que son todavía más cuantiosos.

SEGUNDO.- Frente a las legaciones de la actora se alza la parte demandada manifestando y probando que Don Adriano jamás convivió con Lidia , que la hija es fruto de un solo encuentro de los dos, que nunca fueron pareja y que jamás vivieron juntos, que el día 20 de Abril de 1993 reconoció ante Notario la paternidad de María Antonieta (en autos consta el acta y un documento firmado por la madre que aunque no tiene efectos jurídicos demuestra el verdadero carácter de la actora) desde ese día (están todos los ingresos en autos, la actora miente) fue ingresando en el Banco que se le indicó la cantidad de 15.000 pts mensuales (hoy 90 €) para el mantenimiento de la menor. Manifiesta el actor (y así se ha demostrado en este procedimiento) que la hija jamás se ha dirigido a su padre y que jamás ha querido tener contacto con él pese a que su padre le pagaba religiosamente su pensión de forma voluntaria y sin que nadie le hubiera reclamado nada. Don. Adriano ha alegado que la hija es ya mayor de edad, que hace vida independiente (pese a que todavía figure empadronada en el domicilio materno) y ha demostrado que tiene vida laboral, que lleva como mínimo trabajando todos los meses del verano de tres años continuos y que en la actualidad percibe el subsidio de desempleo, se ha demostrado también que María Antonieta ya no cursa 4° de ESO, que se quiere dedicar en un futuro a hacer un módulo de peluquería (no de educación física) módulo que es totalmente gratuito y que es facilitado por el Consell Insular.

Frente a esto Don. Adriano ha dejado perfectamente acreditado que desde hace muchos años no trabaja (no sabe dónde apoya la actora su versión de que es chofer y que es un señor con muchos ingresos pero que prefiere ocultárselo a su hija) que tiene una incapacidad permanente absoluta desde el año 1997 (para cualquier tipo de trabajo) por la que percibe una ayuda de 968.88€ al mes (el Juez de Instancia confunde la pensión que cobra la actual pareja de la actora con la de mi cliente, los 1.100.08 euros percibidos por el compañero de la señora Lidia ), ha acreditado también que en su casa no hay otro ingreso, que está sería y gravemente enfermo, que se ve obligado a realizar muchos controles médicos y que tiene que someterse en su casa a varias sesiones de diálisis diarias (La diálisis es un tipo de terapia de reemplazo renal usada para proporcionar un reemplazo artificial para la función perdida del riñón debido a un fallo renal.). También ha quedado acreditado que el Sr. Adriano tiene una familia que depende absolutamente de él y de su pensión, que está casado con Doña Sofía y que fruto de ese matrimonio es una hija Ana de 15 años de edad, que Ana estudia 4° de ESO en el IES BALAFIA que estudia Francés y recibe clases de gimnasia, que tiene gastos (libros y material y demás propios de una niña de 15 años sin ingresos. Se ha acreditado también que su esposa Sofía se dedica única y exclusivamente a cuidar de su marido enfermo y de su hija, que es ama de casa y que carece de ingreso alguno, que no tiene vida laboral ni cualificación necesaria ni tiempo para obtenerla.

TERCERO.- Por la Fiscal encargada del procedimiento y defensora de los intereses del menor, se ha evacuado informe informando de lo siguiente:

1.- Doña Lidia promueve expediente de jurisdicción voluntaria en solicitud de pensión de alimentos para su hija menor de edad María Antonieta .

2.- En el escrito se expresa que el propósito de la solicitud sería que se fije una pensión de alimentos por la suma de 500 euros, revalorizables anualmente conforme a Ley.

3.- Se solicita en el escrito de demanda la prueba documental anticipada la certificación de la vida laboral de la hija María Antonieta , para la que se solicita la pensión y que a día de hoy es mayor de edad. Dicha certificación acredita que ha estado cobrando el subsidio de desempleo ya que trabajó hasta agosto de 2009, fecha en la que le comunicaron la finalización de su contrato de trabajo.

Según lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 770.4° de la LEC, el Ministerio Fiscal , practicada la prueba, informa que la demandante María Antonieta es mayor de edad. Que aunque viva todavía en el domicilio materno, se ha independizado económicamente ya que consta que ha realizado varios trabajos. El hecho de que en este momento se encuentre en situación de paro y haya decidido ponerse a estudiar es más bien fruto de la actual crisis económica que padecemos. Que una pensión de alimentos a un mayor de edad que ya ha tenido una vida económica independiente no puede estar sujeta a los vaivenes del mercado laboral.

Por todo ello entendemos que no debe fijarse ninguna pensión de alimentos.

CUARTO.- A la vista de lo manifestado y de la prueba practicada, esta parte, al igual que el ministerio fiscal, solicita de la sala que en méritos de Justicia declare no haber lugar a una pensión alimenticia a favor de María Antonieta justificándose esta solicitud tanto en la prueba practicada como en la realidad de que la hija lleva tres años trabajando por temporada, y ha percibido el subsidio de desempleo. El módulo de peluquería que María Antonieta quiere cursar es absolutamente gratuito, todos los gastos derivados del mismo los cubre el Consell Insular y María Antonieta tiene vehículo propio para acudir a las clases a las que quiere inscribirse. Es notoriamente injusto imponer a mi principal una obligación de pago de 200€ mensuales en concepto de alimentos para una hija que técnica y prácticamente hace y tiene vida independiente. No hay que olvidar que el Sr. Adriano no podría cubrir sus necesidades con el ingreso líquido de 978,57 euros que percibe de la SS. El Sr. Ana tiene 50 años y debido a su incapacidad permanente absoluta no podrá trabajar nunca más. Es necesario también tener en cuenta la situación económica de padre e hija que entendemos favorable a esta última por cuanto ella no tiene gastos y la media de sus ingresos puede ser casi el equivalente como mínimo a la mitad de los ingresos del padre.

Esta parte quiere también manifestar que entiende que el procedimiento seguido es inadecuado, que se le ha dado como bien indica el auto de admisión la vía de Demanda de reclamación de alimentos para la hija menor María Antonieta del matrimonio frente a su cónyuge, Don Adriano , y conforme a la misma resolución el Juez entiende que de lo expuesto en la demanda se desprende que existen hijos menores en el matrimonio. Califica el procedimiento de modificación de medidas con relación a los hijos 320/2009 Instancia 3. Esta parte quiere manifestar que en este asunto jamás se adoptaron medidas lo que implica que obviamente no pueden modificarse. Igualmente manifestamos que no ha habido matrimonio y que entendemos que lo correcto hubiera sido en su caso iniciar una reclamación de alimentos entre parientes siendo partes demandadas tanto la madre de María Antonieta como su padre Adriano . Entiende mi principal que estas situaciones le producen indefensión y entiende también que a la vista de la prueba practicada y del escrito de Demanda y de Contestación él ha sido el único que ha cumplido los deberes para con su hija hasta que esta ha alcanzado independencia económica y mayoría de edad, y que la parte actora con su hija le han apartado de su vida hasta el punto de desconocer que desde hace trece años esta incapacitado para el trabajo padeciendo una grave enfermedad, que le impide incluso movimientos normales dada la gran retención de líquidos que le produce la diálisis. Entendemos que está suficientemente acreditado que María Antonieta puede sostenerse económicamente a si misma y que tiene una experiencia profesional, que quiere ampliar con un cursillo de peluquería que es total y absolutamente gratuito.

Por todo lo expuesto; la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia que desestime íntegramente la demanda presentada, absolviendo libremente al demandado de todos los pedimentos de la misma, declarando no haber lugar a pensión de alimentos alguna, y, para el caso de fijarse alguna cantidad, se haga en la cuantía mínima dado que el demandado no puede sostenerse económicamente. Todo ello con expresa condena en costas.

La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso alegando las razones que se referirán:

· PRIMERA.- Solicitamos una pensión de alimentos para María Antonieta . María Antonieta hija biológica del demandado. Quien no la reconoció hasta que la misma tenía 2 años de vida.

Afirma haberle entregado con "exceso" una pensión. Realmente no pensamos ni por un momento que 90 euros al mes, sea un exceso. Y por ende avisó el demandado que a partir de la mayoría de edad de María Antonieta (6 Junio 2009), ya era seguro que no entregaría nada. Y efectivamente así lo ha hecho.

Tal y como afirmamos, María Antonieta está estudiando y quiere seguir haciéndolo (módulo de peluquería), pero la madre carece de medios, tal y como acreditamos.

Cierto que María Antonieta es mayor de edad (como se insiste de adverso), pero no es menos cierto que:

1) cuando se solicitó, era menor;

2) que lo que se solicita en una pensión de alimentos, que en nada influye la edad, sino la necesidad;

3) que tanto en el momento en que se solicitó como ahora, María Antonieta , depende totalmente de su madre, doña Lidia . En consecuencia tiene ésta la legitimación activa; no obstante el demandado pudo traer a los autos a María Antonieta , si así lo hubiera deseado, cosa que no hizo. La Sentencia combatida deja bien claro este extremo, y toda la jurisprudencia que lo avala.

Presentamos una solicitud de alimentos para María Antonieta que no: ha concluido su formación académica, que no ha accedido al mercado laboral, sino esporádicamente para ayudar en su casa.

Doña Lidia , no puede trabajar como acreditamos (artrosis en la columna), su esposo es inválido (con una traqueotomía). Tienen una hija, Rocío, de 5 años. Y la única pensión que entra en la casa es la del esposo de doña Lidia . Quien hasta ahora ha estado manteniendo a María Antonieta , pero no olvidemos que no es obligación del mismo hacerlo. No es su padre biológico. María Antonieta es hija del demandado, quien sí tiene obligación de prestar ayuda a su hija.

Variada ha sido la oposición de la parte adversa (tanto en el procedimiento de instancia como ahora en la apelación):

1). Que el demandado está casado y tiene otra hija de 16 años. ¡Vale!! ¿y qué?

Hemos de partir del principio de NO DISCRIMINACIÓN de la igualdad de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales (que luego analizaremos que el demandado la practica de continuo en detrimento de María Antonieta ), respecto de la obligación a prestar por el mismo progenitor que, por consiguiente, deberá atender en pie de igualdad las necesidades de sus hijos tengan o no la consideración de matrimoniales, tomando como punto de referencia las necesidades del alimentista y el caudal del obligado a prestar alimentos. Viene ello a colación por cuanto el obligado a prestar alimentos, nos opone el hecho de que no puede por cuanto tiene una hija matrimonial: Ana 16 años; María Antonieta 18 años. Y que casualmente también recibe clases de gimnasia (tal vez sea cosas de los genes), por las que abona 48 euros al mes; no olvidemos que a María Antonieta para vivir, el daba 90 euros. Haciendo con ello una clara discriminación.

2) Que María Antonieta ya es mayor de edad. ¡Vale!! ¿y qué? El derecho a la pensión de alimentos de los hijos NO SE EXTINGUE POR EL SÓLO HECHO DE CUMPLIR 18 años, sino que puede prorrogarse esa situación en tanto los hijos carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio familiar. Tiene su fundamento en el art. 39 de la Constitución Española Se exige que la falta de ingresos no dependa de su voluntad. Claramente ha demostrado María Antonieta que todos los veranos trabaja en los supermercados, intentando obtener algo para ayudar en su casa. Y que en invierno estudia. Algo que Ana , su hermana de padre no hace (y así lo reconoce el demandado), no obstante tener una edad a la que ya María Antonieta acudía a los supermercados a colocar mercancía para ayudar en su casa, tal y como hemos probado.

Ahora bien, tienen derecho a la pensión de alimentos cuando desempeñan esporádicamente un trabajo y tienen algunos ingresos que no le proporcionan suficiente independencia económica. Se considera una contribución al sostenimiento de sus necesidades.

3) Que es incierta la existencia de convivencia entre actora y demandado, y que María Antonieta fue fruto de una noche de amor. Independientemente de la cursilada; de si fue de amor o de pasión; si era de noche o por la mañana; y de cual fuera el entorno de la concepción, lo bien cierto y lo verdaderamente importante es que el demandado es el padre biológico de María Antonieta . Y que ello implica una sede de obligaciones. Y que en tal concepto y de conformidad con el art. 39, 3 de la CE , los progenitores tienen el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, tanto menor como en los demás casos en que legalmente proceda.

4) Que María Antonieta hace vida independiente, pero al mismo tiempo afirma que vive con una tía en San José. Es totalmente incierto que María Antonieta haga vida independiente, y que resida con una tía en San José. Vive en la casa de su madre, con su hermana de 5 años y con el marido de su madre. Y depende económicamente de su madre.

5) Que María Antonieta tiene vida laboral. Es total y absolutamente incierto. María Antonieta ayudó a su familia trabajando durante los dos meses de sus vacaciones escolares en un supermercado de playa.

6) Que el módulo que quiere cursar María Antonieta , es gratuito. Lo afirma pero no lo prueba, pero si así lo fuera, el comer y vivir no lo es. Afirma el demandado que tiene otra hija. Pero olvida que quien le está dando de comer (el marido de su madre) también tiene otra. Y que el deber de alimentar y prestar ayuda a María Antonieta , le corresponde al demandado (49 años), no a don Alejandro (65 años) a quien un cáncer le hizo perder la laringe.

7) También se pretende de adverso que doña Lidia suscribió un documento por el que se comprometía a no pedir nada, pero la pensión de alimentos, cuando es una obligación legal, es irrenunciable e intransmisible, lo que significa que sólo caben pactos sobre su forma de cumplimiento sin que quepa su transacción sobre alimentos futuros, según dispone el artículo. 1814 CC .

La prohibición del artículo 1814 CC no afecta a lo pactado por las partes en tomo al cumplimiento de la obligación de alimentos, lo que implica la validez de acuerdos sobre la cuantía, tiempo y lugar de cumplimiento, modalidad de prestación (in natura o en dinero). PADIAL ALBAS afirma que si alguno de esos acuerdos trajera una prestación insuficiente o inadecuada para satisfacer la necesidad del alimentista, será nulo.

En este sentido, tampoco cabe la compensabilidad de los alimentos con otras deudas, a excepción de las pensiones atrasadas por considerarse un derecho de crédito del alimentista contra el alimentante, en virtud de lo establecido en el artículo. 151.2 CC

El derecho a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no se extingue por el solo hecho de cumplir los dieciocho años, sino que puede prolongarse esa situación en tanto los hijos carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio conyugal. Esta posibilidad viene expresamente amparada por el párrafo segundo del artículo 93 CC , introducido por la Ley 11/1990 de 15 octubre 1990 de 15 de octubre , y está encaminado a poner fin a las cuestiones que se suscitaban al alcanzar los hijos matrimoniales la mayoría de edad, haciendo precisa, en el sistema anterior a la reforma, acudir al procedimiento de alimentos provisionales o definitivos para atender su situación. Con esta reforma se pretende poner fin a tal situación y que en el propio juicio de familia se ventilen las cuestiones atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad pero dependientes económicamente de sus padres, produciéndose una propia acumulación legal de acciones en un mismo proceso.

Y no olvidemos que, no obstante sacar a relucir la parte adversa el documento suscrito por la actora, no vincula al Juzgado; dicho acuerdo adoptado por las partes no impide a cualquiera de los progenitores acudir al Juez para determinar las particularidades de la obligación, pues el Juez no está condicionado por lo pactado ante el carácter indisponible de los alimentos.

· SEGUNDA.- Consume el primero de sus hechos la parte adversa, exponiendo que nosotros (la actora) "decimos" "manifestamos", etc..., como si toda nuestra demanda, fuera una pura invención. Como si no hubiéramos ido más allá del "decimos" y "manifestamos". Como si no hubiéramos probado todas y cada una de las alegaciones que expusimos.

Pretendiendo con ello (en un vano intento), difuminar u ocultar lo único importante en este procedimiento: que el día 7 de Junio de 1991, nació María Antonieta . Y que la misma consta inscrita en el Registro Civil, como hija de Adriano (el demandado) y de Lidia (la actora). Y que María Antonieta no ha concluido sus estudios, ni formación académica. Que vive con su madre, y que no ha alcanzado una independencia económica, por lo que sigue manteniendo una situación de necesidad y dependencia de su madre.

En el segundo de los hechos, pretende, como si ello importara, que María Antonieta es fruto de un solo encuentro ("noche de pasión" decía en la contestación a la demanda); y que pagaba voluntariamente 15.000 pesetas todos los meses. ¡Como si con 90 euros se pudiera sacar a un hijo adelante!

Afirma también en este hecho, haber probado varias cuestiones: "que la hija no le habla", ¡incierto!! Y por ende intrascendente.

Afirma también que la hija "tiene vida laboral", ¡incierto! Consta en las actuaciones (y aportado por esta parte) cuales eran esos trabajos que de adverso se alegaban realizaba María Antonieta . Consta en la vida laboral (y en nuestra documentación), que María Antonieta ha trabajado los dos últimos veranos en un supermercado, como la gran mayoría de los estudiantes, para ayudar en casa a sus gastos de invierno. ¡Eso no es tener vida laboral en el sentido que exige la Ley y la jurisprudencia!

Afirma (que no prueba) igualmente (y era una prueba fácil de ser cierta), que el módulo de peluquería es gratuito. Y en el caso que ello fuera cierto, que no lo es, ello qué significa ¿qué como el curso es gratis María Antonieta ya no come, ni se desplaza desde su casa en Cala Vadella (tm de San José 25 km) para estudiar? También afirma (y por supuesto no lo ha probado, entre otras cosas porque es total y absolutamente imposible) que María Antonieta tiene coche propio, cuando ello es absolutamente incierto (y esa prueba también hubiera sido fácil de ser cierta).

En modo alguno, pese a lo que afirma el demandado, ha acreditado éste que no trabaja desde "hace muchos años...". Nos ha certificado que cobra una pensión por incapacidad, pero ha quedado acreditado que tanto él como su esposa, cultivan la tierra y venden la fruta y las verduras que de ello obtienen, en el mercadillo del Hipódromo de San Jorge (así fue recogido por la esposa).

Cierto que ha acreditado que tiene otra hija, pero ello en nada empece al cumplimiento de sus obligaciones para con María Antonieta . Veamos la gran discriminación, más que evidente, que entre ambas fomenta y realiza el demandado.

¡Cosas de la genética: nacieron las hermanas con tres años de diferencia casi exactos: María Antonieta el 7 de Junio de 1991, y Ana , el 15 del mismo mes, de tres años después: el 1994. Y excepción hecha de que ambas comparten el mismo padre y que ambas han llegado en sus estudios hasta 4° de ESO, no tienen más similitudes respecto al trato del padre de ambas.

El demandado ha acreditado voluntariamente que gastó en libros para Ana , en septiembre de 2009, 353 euros, y adquirió para ella, un ordenador y una impresora en enero de 2009, por 518'64 euros, va a clases de francés (61 euros al mes) y de gimnasia (48 euros al mes).

La discriminación del demandado entre sus dos hijas es más que evidente (algo proscrito por la Ley tal y como ya hemos argumentado). Mientras una (la matrimonial) asiste y se le paga por el demandado (el mismo declara que la niña no tiene ingresos) cursos mensuales de gimnasia (podría perfectamente acudir a cursillos municipales, y se ahorraría esa cantidad de 48 E/mes), a clases de francés (también en los municipios existen alternativas para ello). Sólo en esos dos conceptos gasta el padre 109 euros cada mes, en tanto que a María Antonieta PARA TODO, entrega 90 euros al mes. Y por ende afirma haberlo hecho con "exceso y celo".

Que veo perfecto que el padre gaste en Ana todo cuanto le venga en ganas. ¡Pero no puede olvidar que tiene otra hija! La que no tiene la culpa del resultado de la "noche de pasión" que afirma el demandado fue el origen de la concepción de María Antonieta .

Y por ende esos desembolsos, sin preocuparse de lo que ofrecen los Ayuntamientos, solo son indicativos a las claras, que no viven solo de la pensión del demandado. ¡Quedó acreditado que cultivan la tierra, y venden en el mercado del Hipódromo de San Jorge, frutas, frutos secos y verduras, tal y como tras un exhaustivo interrogatorio se logró obtener de la esposa del demandado. Pero es que además las mismas pruebas que aportaron en su supuesta defensa, terminaron por acusarlos, por autoinculparse: ¡nadie que supuestamente sólo gana 978 euros al mes, se gasta en un mes, 519 euros en un ordenador y una impresora, cuando en las bibliotecas municipales de los pueblos, existe ese servicio. María Antonieta , tres años mayor, todavía no ha conseguido uno propio. Y cuando para sus estudios le ha hecho falta su utilización, ha acudido, como muchos otros, a la biblioteca municipal.

· TERCERA.- Respecto al informe evacuado por el Ministerio Fiscal, sólo recordarle a la parte adversa que la Ilustre representante del Ministerio Público, no ha recurrido en apelación la presente sentencia, por lo que hemos de deducir que entiende que la misma es total y absolutamente correcta en su exposición y fallo, motivo por el cual, no podemos entrar a analizar lo que dijo en su momento, sino y por el contrario, lo que ha resuelto en este momento del procedimiento: MOSTRAR SU CONFORMIDAD CON LA RESOLUCION DICTADA.

· CUARTA.- Entendemos que la resolución dictada en el presente procedimiento, es total y absolutamente ajustada a derecho, y en consecuencia, la misma deberá ser confirmada en todos sus extremos.

En consecuencia, la parte apelada terminó suplicando que se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, se confirme íntegramente la resolución recurrida. Todo ello con imposición de costas de ambas instancias al apelante.

Por su parte, el Ministerio Fiscal manifestó no oponerse al recurso de apelación, sin invocar las razones de ello.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una revocación de la sentencia en el sentido de no establecer pensión alimenticia alguna a favor de la su hija de su cliente; pretensión ésta que fundamenta en la incapacidad permanente absoluta del demandado, así como en su falta de solvencia al cobrar únicamente una pensión de la Seguridad Social de 978,57 euros mensuales, de los que viven él, su otra hija y su esposa, e invocando que el procedimiento seguido es inadecuado, calificándose en autos como de procedimiento de modificación de medidas con relación a los hijos, nº 320/2009 del Juzgado de Primera Instancia 3 nº 3 de Ibiza, cuando en este asunto jamás se adoptaron medidas anteriores, lo que implica que obviamente no pueden modificarse, por lo que entiende que, como quiera que no ha habido matrimonio, lo correcto hubiera sido, en su caso, iniciar una reclamación de alimentos entre parientes a instancia de la hija, siendo partes demandadas tanto la madre de María Antonieta , Dª Lidia , como su padre, Dº Adriano , considerando que la actual situación de la producido indefensión a la parte demandada.

Comenzando por esta última cuestión formal, tal y como ha venido considerando la Sala, siguiendo para ello una jurisprudencia reiterada reflejada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 411/2000, de 24.4.00 , y recogida por otras resoluciones de esta Audiencia Provincial, cual es el caso de la sentencia num. 780/1999, de la Sección 3ª, de 8 de noviembre; se considera atribuible a un progenitor -en este caso a la madre- la plena legitimación para reclamar alimentos para los hijos mayores de edad que, sin embargo, son todavía dependientes de los padres; por lo que, con más razón aún habrá de concederse dicha legitimación a la madre, hoy actora, cuando en la fecha de interposición de la demanda de autos, cuyo registro de entrada está datado el día 4.3.09, la hija común, nacida el día 7.6.91, aún era menor de edad. Viniendo al caso recordar al respecto que, merced a la aplicación de los principios de " litispendencia " (art. 410 LEC ) y " perpetuatio iurisdictionis " (arts. 411 a 413 LEC ), es a dicha fecha de interposición de la demanda a la que ha de retrotraerse la aplicación del Derecho. Por ello, en el caso de autos la legitimación de la madre le viene dada por dos vías, a saber, la minoría de edad de la hija en la fecha de interposición de la demanda, y el continuismo de ésta dentro de la esfera de protección parental, al no haberse independizado ni tener autonomía económica con posterioridad a la adquisición de la mayoría de edad, siendo éste un criterio constante y reiterado por los Tribunales que, a su vez, es corolario de lo dispuesto en el art. 93-2 del Código Civil , que otorga suficiente legitimación de los progenitores en tal caso. Todo ello, en el bien entendido de que el procedimiento seguido en autos, ordenado en el art. 753 de la LEC , es aplicable vía art. 748.4º de dicho texto legal, a la reclamación de alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores; sin que, por otro lado, la parte apelante explique en qué ha consistido la indefensión que proclama como pretendidamente sufrida en autos.

TERCERO.- Seguidamente, con relación al fondo del asunto, la Sala advierte de difícil proyección los alegatos apelatorios en la medida en que se reclaman alimentos a favor de la hija del demandado-apelante, habiendo ésta nacido en fecha 7.6.91, por lo que contaba en la fecha de la demanda 17 años de edad y cuenta actualmente con 19 años de edad; no deduciéndose de la prueba obrante en autos que ésta tenga la autonomía económica que le pretende atribuir la parte demandada, lo cual, además de dicha falta de prueba, viene incluso a derivarse implícitamente de lo admitido por la propia parte demandada-apelante, al igual que el hecho de que la hija común se halla todavía en fase de formación, por cuanto que, de hecho, la única " vida laboral" que finalmente logra atribuírsele en fase apelatoria es la de que "... lleva como mínimo trabajando todos los meses del verano de tres años continuos y que en la actualidad percibe el subsidio de desempleo, se ha demostrado también que María Antonieta ya no cursa 4° de ESO, que se quiere dedicar en un futuro a hacer un módulo de peluquería (no de educación física) módulo que es totalmente gratuito y que es facilitado por el Consell Insular.". Debiéndose reiterar al respecto por la Sala un hecho obvio, cual es el de que la contratación de estudiantes en verano no es constitutiva de relaciones laborales permanentes ni estables, sino de mera temporada, no permitiendo fundar en ellas una autonomía económica de los hijos cuando estos todavía realizan estudios o cursos de formación. Admitiendo la propia apelante, y corroborando la apelada, que la hija común pretende hacer un módulo de peluquería, el cual, además de no probarse que sea totalmente gratuito -como pretende la apelante-, constituye, en cualquier caso, evidencia de hallarse en fase de formación y de dependencia parental entretanto termina el curso y consigue colocarse profesionalmente.

No obstante lo expuesto, no es menos cierto que, sobre la base de los ingresos probados en autos en la persona del demandado, entre los que no se acredita que actualmente obtenga beneficios derivados de la agricultura (pese a lo que pretende la actora-apelada atribuir a las manifestaciones testificales de la actual pareja del demandado, al no haberse reconocido en la actualidad tales ingresos), la pensión concedida en autos aparece a los ojos del Tribunal como sobredimensionada, en la medida en que el demandado, persona declarada incapaz, tiene que hacer frente a una serie de gastos personales que no le permiten el abono de una pensión de 200.-€; considerando la Sala oportuno recortarla a una aportación menor, en la medida en que, pese a que no dejará de suponer un notable esfuerzo para el demandado, sin embargo, aunque mínima, le es legalmente exigible realizar una contribución a los alimentos de su hija, por cuanto que así ha de interpretarse necesariamente la relación paterno filial sobre la base de que, conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, aconteciendo que, tal y como se ha dispuesto en plurales resoluciones anteriores de esta Sala, cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que no cabe en ningún caso hacer abstracción de dichos principios, sin perjuicio de que, en función de las circunstancias, quepa realizar una interpretación minimalista de dichas normas cuando las posibilidades del obligado resultan, como en el caso de autos, notablemente escasas, considerando la Sala conveniente, en dicho contexto normativo y fáctico, rebajar la pensión de alimentos a la suma de 100.-€ mensuales actualizables.

En consecuencia, y pese a las dificultades apreciadas en la situación económica del demandado, en uso de dichos preceptos y principios la Sala considera necesario mantener la pensión de alimentos, si bien reduciéndola a 100,00 .-€ mensuales, lo que determina la estimación en parte del recurso de apelación, revocando parcialmente la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Adriano , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Luís Enríquez de Navarra Muriedas, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 1 de junio de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de reclamación de alimentos para la hija común, seguidos con el número 320/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de instancia en el único sentido de rebajar la pensión de alimentos que D. Adriano debe pagar a favor de su hija María Antonieta , dejándola en la suma de cien euros (100,00.-€) mensuales, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística, o el organismo que lo sustituya en dicha función.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.