Sentencia Civil Nº 73/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 623/2009 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 73

Recurso de apelación nº 623/09

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1165/08

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO actuando el primero de ellos como

Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 623/09 interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de mayo de

2009 en el procedimiento nº 1165/08 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Barcelona en el que son recurrentes

D. Primitivo , DÑA. Elisenda , PUJADO RODRIGUEZ, S.L. y D. Luis Antonio y apelado CEP D'ASSEGURANCES GENERALS, S.A., previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey

de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 1 de marzo de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por CEP D'ASSEGURANCES GENERALS, S.A., contra DON Primitivo , DOÑA Elisenda , DON Luis Antonio y PUJADO RODRÍGUEZ S.L., debo condenar y condeno a dichos demandados a que, conjunta y solidariamente, abonen a la actora la cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS y condeno a DOÑA Elisenda , a DON Luis Antonio y a PUJADO RODRÍGUEZ, S.L. a que, conjunta y solidariamente, abonen a la demandante otros CIENTO VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS, con más los intereses que devenguen dichas cantidades, al tipo del interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial (8-10-2008) hasta la de esta sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Cep d'Assegurances Generals SA interpuso demanda en ejercicio de la acción subrogatoria prevista en el artículo 43 de la ley de Contrato de seguro contra D. Primitivo , Dña. Elisenda , D. Luis Antonio y la entidad Pujadó Rodríguez SL, a fin de obtener el reintegro de la cantidad de 234.718,09 euros abonados por la aseguradora ahora demandante a su asegurada la entidad EL Triangle de la Anoia SL, con base a la póliza de "todo riesgo para construcción" (f.45), y al de la suma de 25.562,38 euros por daños a terceros, satisfechos también por la demandante en cumplimiento del "seguro de responsabilidad civil" asimismo suscrito con la mercantil reseñada (f.63).

Según se expone en el escrito de demanda, el día 27 de abril de 2007 tuvo lugar el colapso total de la estructura de la obra que se estaba realizando en la calle Torre Baixa número 84-86 de la localidad de La Torre de Claramunt, en el transcurso de los trabajos de rehabilitación efectuados a iniciativa de la promotora El Triangle de l'Anoia SL, siendo arquitecto proyectista y director de la obra el demandado D. Primitivo , arquitecto técnico la también demandada Elisenda , y contratista D. Luis Antonio , resultando de la misma la total destrucción de la obra ejecutada que quedó reducida a escombros, y daños a las fincas colindantes sitas en los números 82 y 90 de la misma calle Torre Baixa.

Por la defensa del arquitecto de la obra se adujeron los siguientes argumentos de oposición a la demanda:

a)Defecto legal en el modo de proponer la demanda porque no se efectuaba una relación de los pagos que la actora manifestaba haber efectuado, además de que la actora reclamaba facturas posteriores a la fecha del siniestro.

b)Indebida aplicación de las normas de la responsabilidad contractual y extracontractual, debiendo estar a lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación.

c)Falta de legitimación activa porque tan sólo se acreditaban los pagos efectuados al asegurado y a terceros pero no los pagos previamente efectuados por el mencionado asegurado.

d)Correcta actuación de esta parte toda vez que ninguna de las causas descritas en el peritaje adjunto a la demanda podían ser atribuidas al arquitecto siendo responsabilidad del arquitecto técnico.

e)Improcedencia de la solidaridad de acuerdo con el artículo 17 de la LOE .

f)En todo caso, pluspetición, por no haberse acreditado las cantidades abonadas (doc. 82-115).

La demandada Dña. Elisenda se opuso a la demanda con los argumentos que en forma resumida indicamos:

a)Falta de legitimación activa por no acreditar las cantidades reclamadas.

b)El desplome de la construcción fue debido a una actuación negligente del constructor.

c)El constructor eliminó los puntales colocados en la vivienda y acumuló materiales en el piso superior, no avisó a la Dirección facultativa incumpliendo la orden dada acerca de la forma de ejecutar la excavación.

d) La cantidad de 260.280,47 euros resulta excesiva pues las soluciones constructivas que se adoptaron fueron más allá de la reparación de los daños producidos.

e)El trabajo de esta parte fue correcto y no pueden aplicarse criterios de solidaridad.

Por su parte, la defensa del constructor de la obra manifestó lo siguiente:

a)El proyecto estaba falto de medidas de seguridad suficientes para que la modificación de la estructura no afectara a todo el edificio.

b)Ausencia del Libro de órdenes y falta de instrucciones precisas de los técnicos, situación que determinó que el constructor trabajara ¿a ciegas¿.

c)Incumplimiento por parte de la Dirección Facultativa de las funciones de vigilancia.

La sentencia dictada en la instancia concluyó que "Hubo negligencia por parte de la dirección facultativa, por deficiente vigilancia de la ejecución de la obra al haber permitido la retirada de algún forjado central así como la realización de rebajes de tierras sin consolidar previamente la cimentación de las paredes de carga, y negligencia por parte del constructor, al haber excavado zanjas continuas a lo largo de la cimentación de las paredes de carga sin utilizar el sistema de bataches alternados". Asimismo, refirió la juzgadora de instancia que "hubo negligencia por parte del constructor, en cuya calidad actuaron indistintamente el Sr. Luis Antonio y Pujadó Rodríguez SL, y del arquitecto técnico por realizar y permitir acopio de materiales de obra, de unas cinco toneladas de peso, en la planta segunda del inmueble, sin tener en cuenta la repercusión del peso en los forjados".

La juzgadora valoró en 257.580,47 euros la cantidad total a satisfacer en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el Triangle de l'Anoia SL, como propietaria de la obra, consistentes en daños en obra civil, instalaciones, desescombros y daños a bienes preexistentes, así como por daños a fincas colindantes. En relación al 50% de esta cantidad, es decir, respecto de la suma de 128.790,24 euros, condenó de manera solidaria a todos los demandados, y en relación al 50% restante, la condena quedó limitada a la demandada Dña. Elisenda , al constructor de la obra D. Luis Antonio y la entidad Isaías Pujadó SL.

SEGUNDO .- Contra la expresada resolución han planteado recurso la totalidad de las partes demandadas.

Por la defensa del arquitecto D. Primitivo se expusieron las siguientes alegaciones:

a)No es misión del arquitecto la programación de las distintas fases de la obra pues corresponde al constructor decidir los "tempos" de ejecución.

b)El acopio de materiales se hizo sin conocimiento de la Dirección facultativa.

c)El constructor no respetó los mínimos profesionales exigibles, consistentes en colocación de bataches cada 1,5 metros y procedió a la excavación corrida o descalce de los muros.

d)No eran necesarias indicaciones del Sr. Primitivo sobre la forma en que debía de llevarse a cabo la excavación, pero en todo caso, y se admitiera la necesidad de un control facultativo, sería a cargo del arquitecto técnico y no del superior.

e)Además, y en cualquier caso, el arquitecto no conoció que se iba a realizar la excavación ni tuvo manera de conocerlo porque se ejecutó en una mañana, y el perito Sr. Serafin manifestó que las previsiones relativas a la estructura que figuran en el proyecto eran suficientes, por lo que no se observa relación causal entre la actuación del arquitecto y el siniestro acontecido.

f)La cantidad establecida en la instancia en concepto de indemnización resulta improcedente porque no se ha acreditado la pertinencia de los pagos efectuados por la parte actora, y no sólo esto sino que se ha demostrado que la mayoría eran improcedentes o no se efectuaron por la promotora que ha obtenido un enriquecimiento injusto.

g)Los pagos reclamados se acompañan como documentos 82 a 115 de la demanda y el perito Sr. Constancio reconoció que no había comprobado su efectiva realización.

h)Hay varias facturas que no han sido pagadas: Doc. 84, 85, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 101-107 y 114.

i)Hay importes abonados directamente por la actora a su cliente no cubiertos por la póliza de responsabilidad civil: doc. 17, doc. 16.

j)Incorrecta aplicación del porcentaje del IVA en las facturas emitidas por el constructor, toda vez que era aplicable el 7% y no el 16%.

k)No resulta procedente el pago de cantidad alguna en concepto de daños a colindantes pues no se ha acreditado su necesidad ni su obligatoriedad, además de que la propia actora reconoce la falta de responsabilidad de su asegurada.

La defensa de Dña. Elisenda fundamentó su recurso en las consideraciones que sucintamente pasamos a exponer:

a)Las acciones que determinaron el colapso de la estructura (acumulación de materiales en el forjado de la segunda planta y descalce de los muros) se ejecutaron por el constructor después de la última visita de obra efectuada por la Dirección facultativa.

b)Las zanjas se ejecutaron contraviniendo la orden de que se hicieran por un sistema manual.

c)La actuación unilateral del constructor escapaba a la actividad de control periódico por parte de los técnicos.

d)Esta parte no es responsable de las consecuencias de la programación de la obra porque todo ello ya viene definido en el proyecto.

e)No puede hacerse repercutir sobre esta parte el pago de facturas que no han sido abonados como ocurre con las de sus propios honorarios y no es procedente la indemnización por daño moral a favor del Sr. Jon .

f)No debe aplicarse la solidaridad porque es posible la individualización de responsabilidades.

Finalmente, por parte de D. Luis Antonio y de la mercantil Pujadó Rodríguez SL se fundamentó el recurso de apelación en las siguientes consideraciones:

a)Esta parte recibía órdenes incorrectas e incompletas que desgraciadamente determinaron el colapso de la obra.

b)La programación de los recalces y refuerzos de la cimentación de las medianeras y paredes de carga se hizo en una fase avanzada de la obra, en medio de un proceso de reforma integral que requería un seguimiento mayor del que le dio el arquitecto.

c)No se ha valorado adecuadamente en la instancia la alteración efectuada por el arquitecto de la obra en el Libro de Órdenes para intentar enmendar sus errores, que es un hecho grave y revelador de la ligereza de su actuación en la asunción de sus responsabilidades profesionales.

d) Por mucha que hubiera sido la diligencia de esta parte el resultado hubiera sido el mismo ante la falta de directrices de la Dirección Facultativa.

TERCERO.- Interesa ante todo destacar que la acción de subrogación reconocida en el artículo 43 citado es distinta de la acción subrogatoria general que corresponde al acreedor (art. 1111 Cc ), de los derechos del cesionario de un crédito (art. 1212 cc.), y de la acción que se reconoce a quien paga en interés de tercero (art. 1158-2 Cc ).

La acción subrogatoria que ahora nos ocupa no tiene una finalidad resarcitoria porque la aseguradora no es directamente perjudicada por el siniestro, sino que es una manifestación de lo que la doctrina denomina principio indemnizatorio, a través de la que se trata de evitar que el asegurado, perjudicado por el siniestro y resarcido por su compañía, pudiera reclamar también contra el responsable del mismo obteniendo de este modo un enriquecimiento injusto que el derecho no puede amparar. Asimismo, la referida acción tiene por finalidad evitar que el tercero que ha causado el daño sea injustamente liberado de su pago si el perjudicado no reclama porque ya le ha indemnizado su aseguradora. Finalmente, y por esta vía, se consigue también una mayor y más justa distribución del riesgo y una más ajustada determinación de las primas, en la medida en que las compañías pueden obtener ingresos ejercitando la subrogación.

Y es que como señala la STS 30 de marzo de 2010 , "el fundamento de la subrogación legal del artículo 43 de la Ley de contrato de seguro es evitar un triple efecto perverso: que el asegurado se enriquezca ilícitamente si percibe la indemnización del responsable y de su aseguradora, que el verdadero responsable se vea libre de su obligación de reparar el daño y que la aseguradora deba pagar lo que otro ha provocado".

La referida acción subrogatoria no es automática sino que precisa que la aseguradora que la ejercite acredite la culpa de la parte demandada en la causación del siniestro, pues el precepto citado reconoce tal acción contra "las personas responsables del mismo", pero en el bien entendido de que dado que la aseguradora se subroga en la posición de su asegurado le asiste igual derecho que a este último en orden a las exigencias respecto de los demandados.

Lo anterior significa que serán de aplicación las reglas de la responsabilidad contractual puesto que en el caso que nos ocupa la totalidad de los demandados suscribieron sendos contratos de diversa naturaleza con la entidad asegurada El Triangle de l'Anoia, consistentes en un contrato de obra con el constructor demandado para la efectiva ejecución de la obra reseñada, y contratos de arrendamiento de servicios con los facultativos (arquitecto y arquitecto técnico demandado).

Se trata por consiguiente de analizar, a la vista del colapso y total ruina de la obra encomendada, si el suceso debe atribuirse a la responsabilidad de alguno de los demandados o de todos ellos.

CUARTO .- Debemos significar la dificultad que encuentra esta Sala para atender la tesis esgrimida por los técnicos de la obra en el sentido de que el colapso total de la obra deba ser atribuido, de modo exclusivo, a la incorrecta actuación del contratista, y ello en la medida en que si corresponde al constructor ejecutar la obra con sujeción al proyecto y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución (art. 11 LOE ), resulta difícil que un acontecimiento de la magnitud del de autos, pueda ser ajeno a la actuación de la Dirección Facultativa, porque aún en el supuesto de que fuera cierto (más adelante se analizará este extremo), que el constructor actuó por su cuenta y sin advertir de las actuaciones que se proponía ejecutar, se evidenciaría en cualquier caso, una conducta supervisora muy insuficiente por parte de la Dirección facultativa igualmente generadora de responsabilidad.

Veamos a continuación las causas del siniestro y la relación de las mismas con la actuación de los agentes demandados, esto es, el constructor de la obra y la dirección facultativa de la misma.

A tal efecto, disponemos de un primer informe pericial acompañado con el escrito de demanda en el que el perito D. Constancio destacó que "como suele ocurrir, en la mayoría de colapsos de edificios, el origen del desplome se vincularía a diversas circunstancias de la propia evolución y programación de trabajos, sistema constructivo utilizado y circunstancias concretas de la obra".

Del referido informe interesa destacar que la obra contratada consistió en la rehabilitación integral del edifico de autos para lo cual se había intervenido en la práctica totalidad de paredes de carga, paredes medianeras, forjados y cubierta.

De este modo, las actuaciones con incidencia en el resultado final pueden agruparse del siguiente modo: a) apertura de huecos en fachadas y en paredes de carga, b) sustitución de pilares de carga por otros metálicos, c) rebaje del terreno en zonas próximas a las paredes de carga, d) apertura de huecos en bóvedas y forjados preexistentes, e) realización de zanjas paralelas a las paredes de carga tanto centrales como medianeras, f) acopio de material de obra encima del forjado de la segunda planta, con un peso de unas seis o siete toneladas.

Por su parte, el perito D. Serafin , que emitió el informe por encargo del arquitecto demandado, limitó a dos las causas determinantes del siniestro, a saber, la excavación de zanjas a lo largo de la cimentación de las paredes de carga existentes (i), y el acopio de material en el edificio sin que estuviera finalizado el proceso de consolidación de la estructura y de recalce de la cimentación de las paredes de carga (ii).

Se trata por consiguiente de dilucidar si el siniestro acontecido es el resultado de la diversidad de factores que señala el perito de la parte acora o si por el contrario, debemos reducir la relación causal a los dos únicos hechos que indica el perito Don. Serafin .

Pues bien, una valoración conjunta de la prueba practicada ha de llevar a esta Sala a concluir, como apuntábamos, que el resultado final no sólo no es ajeno a la actuación de la Dirección Facultativa sino que la misma debía ser conocedora de la situación de riesgo en que se hallaba la obra ante las abundantes actuaciones efectuadas sobre elementos estructurales de la misma, realizadas antes del recalce de la cimentación, toda vez que no puede olvidarse que al tratarse de un rehabilitación y no de una obra nueva, ya se disponía de los cimentos originarios del edificio que precisaban de refuerzo y que la DF decidió ejecutar después de realizar parte de la obra nueva y no antes de la misma.

De modo que la actuación sobre los cimientos fue necesariamente una decisión de la Dirección facultativa, que es quien programa las grandes líneas de la obra, no sólo en relación a la forma de su ejecución sino también respecto a la secuencia temporal de la misma, exigencia que no es incompatible sino que se complementa con la autonomía del propio constructor en lo relativo a las concretas actuaciones pero que siempre deben desarrollarse dentro del margen de actuación pautado por la Dirección facultativa.

Por ello, y dentro de un orden normal de las cosas, no resulta verosímil que el constructor hubiera tomado por su cuenta y riesgo la ejecución de zanjas a ambos lados de la pared de carga ni mucho menos que estas se hubieran ejecutado en forma distinta a la orden pautada por los técnicos, sino que lo razonable es pensar que actuó siguiendo instrucciones de la Dirección Facultativa de la obra, sin que esta Sala pueda acoger la tesis de la defensa del arquitecto que califica de suicida la actuación del constructor, pues precisamente por el hecho de que la intervención realizada podía considerarse arriesgada, y que ello era sabido "desde los tiempos de los caldeos" según la gráfica expresión del perito Don. Serafin , y admite el propio constructor que considera que lo normal hubiera sido hacerla por bataches, debemos pensar que el indicado profesional actuó siguiendo órdenes.

QUINTO.- Pero es que si ello no fuera así, y el constructor hubiera contravenido las pautas de la Dirección facultativa en cuanto al tiempo y al modo de ejecución de la obra, habría en autos alguna prueba que apuntara en este sentido, lo que no acontece.

Ante todo, no puede olvidarse la obligación de los técnicos de llevar el denominado "Libro de Órdenes y Asistencias" , regulado en la Orden de 9 de junio de 1971 y cuya obligada realización se reitera en los artículos 12 c) y 13 d) de la vigente Ley de Ordenación de la Edificación , como deber del arquitecto y del arquitecto técnico de la obra y que necesariamente ha de contener el "enterado" del contratista pues carece de sentido un libro de órdenes que solo es conocido por los técnicos, en la medida en que su finalidad, como excusa recordar, es precisamente dejar constancia de las instrucciones de mayor trascendencia dadas por la Dirección facultativa al constructor, entre las que se encuentra, sin duda alguna, todo lo que afecte a la cimentación de la obra y a la seguridad de la estructura.

Pues bien, el Libro de órdenes aportado a los autos no cumple la finalidad para la que fue concebida, pues no está firmado por el constructor en ninguna de sus hojas por lo que no hay constancia de que las órdenes le hubieran sido efectivamente impartidas. Pero es que además, las ampliaciones efectuadas por el arquitecto Sr. Primitivo , a la nota inicial escrita por la Sra. Elisenda los días 20 y 30 de marzo de 2007, evidencian un claro añadido efectuado ex post, y en todo caso, que el día 20 de abril de 2007 (siete días antes de producirse el colapso y día de la última visita de obra efectuada por la arquitecta técnica Sra. Elisenda ), se encontró todo correcto.

Finalmente y acerca de este extremo relativo a la ejecución de las zanjas, la arquitecta técnica Sra. Elisenda declaró en el acto del juicio al ser preguntada sobre si era necesario decirle al constructor que la excavación tenía que hacerse por bataches que "es algo habitual y que lo sabe cualquier constructor", añadiendo que no se les pidió indicación técnica, manifestación que prueba que la DF no cumplió su función acerca de un extremo tan importante de la obra, y cobra verosimilitud la declaración del constructor en el sentido de que carecía de un plano que indicara los metros de los bataches de la excavación, que aseguró la estabilidad de los muros en la forma que se le indicó (tableros en las paredes maestras), y en definitiva que la obra " no es va portar com es tenia que portar ".

Resulta de lo expuesto, la responsabilidad de la Dirección Facultativa de la obra en el resultado de colapso de la misma finalmente acontecido.

SEXTO.- Veamos a continuación si debe mantenerse también la responsabilidad del constructor, y a tal efecto debemos efectuar las siguientes consideraciones.

En primer lugar, que si como resulta de lo hasta aquí explicado, la intervención de la DF fue insuficiente y no determinó las pautas constructivas necesarias, ello no ha de determinar la exención de responsabilidad de parte del constructor, pues si ello era así y el propio constructor ha manifestado que lo era al decir que iba " a ciegas", resultaba una actuación no acorde con la lex artis , proceder a la ejecución de la obra sin precisar que las instrucciones fueran ampliadas y de no serlo, desistir de su prosecución.

En segundo lugar, a la incorrecta actuación referida debe añadirse el hecho de que se procediera a depositar material de obra en el forjado del segundo piso pues ello suponía incrementar el peso que debía soportar una estructura que no estaba definitivamente consolidada como ya se ha explicado.

Esta decisión, tomada aisladamente por el constructor de la obra, tuvo lugar el día 18 de abril de 2007 (9 días antes del siniestro), como así resulta del alabarán número 14972 (f.364) de la entidad Sumex SL, pero tuvo que ser conocida por la arquitecta técnica Sra. Elisenda que efectuó la visita de obra del día 20 de abril, según refleja el Libro de Órdenes, por lo que no resulta admisible su manifestación efectuada en el acto del juicio en el sentido de que subió a la referida planta y que no había mucho material puesto que no constan más entregas con posterioridad a la indicada fecha.

Las circunstancias expresadas han de determinar también la responsabilidad del constructor.

SÉPTIMO.- Se discute por las apelantes la procedencia de la cuantía indemnizatoria reconocida en la instancia tanto en relación al seguro de daños en la construcción como al de responsabilidad civil.

Por lo que se refiere a la indemnización derivada de la póliza "todo riesgo para construcción" , consta en los autos el primer informe valorativo efectuado por el perito Don. Constancio en el que los daños en la obra civil e instalaciones se fijan en un total de 230.675,52 euros que resulta de la relación de facturas que figura en la página 13 del dictamen (f.82), y de la valoración de la obra ejecutada, y que se ratificó en el acta conjunta de valoración efectuada en fecha 29 de agosto de 2007 por el perito nombrado por la aseguradora y por el perito nombrado por la entidad asegurada (f.146).

Sin embargo, la referida acta conjunta fue impugnada por la aseguradora (doc.9 f. 301), destacando la improcedencia de incluir las facturas emitidas por el constructor con posterioridad al siniestro por entender que el riesgo de la obra lo soportaba el referido constructor (art. 1589 Cc .), y ofreciendo indemnizar en tal concepto la cantidad de 63.969,61 euros. Pese a ello, las partes llegaron a un acuerdo transaccional en el que los referidos daños se fijaron en 153.482,59 euros, si bien no han trascendido los conceptos concretos excluidos de la relación total antes referida.

Pues bien, acreditado lo anterior, se trata de analizar si la indemnización fue correcta o resulta excesiva, para lo cual debemos analizar las diferentes partidas que son discutidas en el presente recurso de apelación.

-Documentos número 84 y 85: Se trata de dos facturas de Obres i Excavacions Escala SL por trabajos efectuados a instancia del contratista de la obra y que deben ser efectivamente abonadas por lo que su inclusión es correcta.

-Doc. 88: Factura de 30/4/1007 por la cantidad de 34.611,42 euros más IVA, no abonada al contratista y por ello son susceptible de indemnización.

-Doc. 89: No se incluye en la relación del perito (f.82).

-Doc. 90, 91, 92 y 93: Se trata de facturas del contratista posteriores al siniestro y no abonadas (23.083,75 + 3.153,42 + 2.275 + 1.372,40), por lo que no pueden dar lugar a indemnización por la aseguradora puesto que no fueron abonadas como así se reconoce tanto por el indicado contratista como por los administradores de la promotora.

-Doc. 94 y 95: No fueron incluidos en la relación del perito.

-Doc. 100: Factura de 29 de junio de 2007 por la cantidad de 7.052,80 euros, del arquitecto Sr. Primitivo que no ha sido abonada, como así reconoce el indicado técnico, y que no debe serlo a la vista del incumplimiento de la relación contractual existente y que resulta de la presente resolución.

-Documento 101, 102, 103: Factura de 30 de junio de 2007 del contratista que tampoco ha sido abonada ni va a serlo (66.143,38 euros) por lo que tampoco puede incluirse en la indemnización.

-Documentos número 104: Factura de 3 de julio de 2007 por honorarios de la arquitecto técnico (7.935,96 euros) que tampoco ha sido abonada ni deberá serlo.

-Documento 105: No se incluye en la relación del perito.

-Doc. 106 y 107: Facturas de Obres i Excavacions Escala cuya inclusión ha de considerarse correcta.

-Documento 114: la falta de pago del IVA que refiere el legal representante de Innova Park no puede tenerse en cuenta porque no se incluyó el IVA en la relación del perito.

En consecuencia, resulta de lo expresado un total de 146.629,63 euros que debieron restarse de la valoración inicial de 230.675,52 euros, por lo que en lugar de la suma de 153.482,59 euros fijada en el acuerdo transaccional (f.317), hubiera debido acordarse la suma de 84.045,89 euros, lo que significa que la cantidad total a indemnizar es el resultado de añadir a la suma reseñada las demás partidas ya no discutidas en esta alzada (3.340+79.735,50+6.059,73), y la deducción reconocida en demanda (intereses, franquicia y sobrecoste retirada de escombros: (6.059,73+1.500+340), lo que da un total de 165.280,39 euros, en que debe establecerse la cantidad a cuyo pago deben ser condenadas las demandadas en base a la acción subrogatoria derivada de la póliza indicada .

OCTAVO.- Respecto a la póliza de responsabilidad civil , resulta del documento 16 de la demanda (f. 324) una valoración por reparaciones directas en la finca número 90 de 11.500 euros y la suma de 10.911,60 euros por gastos de reparación en la finca número 82, así como un pago posterior a favor del propietario de la finca número 90 de 5.232,60 euros (doc. 19, f.333), reclamándose por el primer concepto la suma de 20.580,82 euros.

La sentencia de instancia excluyó del pago la partida referida al alquiler que no ha sido discutido, por lo que la cuestión se centra en las manifestaciones efectuadas por la defensa del arquitecto Sr. Primitivo acerca de la procedencia de que se indemnizara al propietario de la finca número 82 por ser el propio constructor demandado, y por la improcedencia de los pagos a Ismar SL y a Ferrallats Esp.

El recurso no puede prosperar en este extremo porque resulta acreditado que los referidos pagos lo fueron por las obras de reparación efectuadas por diversas entidades, constando en autos que el constructor demandado había efectuado una permuta de la finca de su propiedad ( la número 82), con la promotora de la obra y asegurada en la entidad actora, por lo que los pagos efectuados por esta última no han resultado en beneficio de uno de los responsable del siniestro sino de la entidad asegurada perjudicada por el mismo que a los efectos que ahora interesan, debe tener la consideración de tercero.

Las declaraciones testificales del Sr. Marino y del Sr Simón , ambos administradores de la promotora, evidencian la realidad de las obras encargadas a varios profesionales y la pericial practicada acredita su necesidad.

En consecuencia, y de conformidad con lo hasta aquí explicado procede estimar en parte los recursos y modificar la sentencia de instancia en el único extremo de fijar en 188.393,81 euros (165.280,39+2.532,60+20.580,82), la cantidad a cuyo pago deben ser condenados los demandados en la forma establecida en la instancia, confirmando la sentencia en los demás extremos.

NOVENO.- No procede hacer expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias (art. 394 y 398 ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Primitivo , Dña. Elisenda y D. Luis Antonio y Pujado Rodríguez SL contra la sentencia de 25 de mayo de 2009 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 8 de esta ciudad que modificamos en el único extremo de fijar en 188.393,81 euros la cantidad a cuyo pago deben ser condenados los demandados en la forma establecida en la sentencia de instancia, sin hacer especial pronunciamiento en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.