Sentencia Civil Nº 73/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 251/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 251/2010-B

JUICIO DE GUARDIA Y CUSTODIA Nº 828/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Nº 73/11

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guardia y Custodia nº 828/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Vallés, a instancia de Dª. María Antonieta , representada por el Procurador de los Tribunales D. RAÚL GONZÁLEZ GONZÁLEZ y asistida por la Letrada Dª. SUSANA ORTIZ HERNÁNDEZ, contra D. Aurelio , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOAN FERRER MASSANAS y asistido por la Letrada Dª. GLORIA MORENO CASTILLÓN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de octubre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Molina en nombre de Doña María Antonieta , así como la reconvención interpuesta por el Procurador Sr. Galán en nombre de Don Aurelio , con los siguientes pronunciamientos:

- La extinción definitiva de la pareja de hecho, con revocación expresa de poderes, y el resto de todos los efectos legales inherentes a tal decisión.

- La atribución de la guarda y custodia de Nerea a la madre, ostentando la patria potestad ambos progenitores de forma compartida, debiéndose resolver los desacuerdos que puedan surgir en cuanto al mencionado ejercicio en la forma establecida en el Codi de Familia y, subsidiariamente, en lo previsto en el art. 156 CC .

- El establecimiento del siguiente régimen de visitas en favor del padre:

1.- El padre tendrá en su compañía todos los días a la menor desde la salida del colegio a medio día hasta la hora en que se reincorpore a las clases de la tarde.

2.- Dos días intersemanales -en defecto de acuerdo, el martes y el jueves-, el padre tendrá a su hija desde la salida del colegio de la tarde pernoctando en su domicilio, llevándola al colegio al día siguiente el propio progenitor no custodio, al ser ello razonable atendida la comodidad de la menor.

3.- Fines de semana alternos desde el viernes por la tarde a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, acompañándola al centro escolar.

4.- La mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, correspondiendo al padre elegir el período los años pares y a la madre los impares.

5.- En cuanto a los meses de julio y agosto, la menor estará períodos quincenales no sucesivos e iguales con cada progenitor, eligiendo el padre estos períodos en los años pares y la madre en los años impares.

Para el caso de que, en algún momento, deba hacerse entrega o recogida de la menor fuera del colegio, el padre llevará y recogerá a Nerea del domicilio materno.

- La no variación del centro escolar al que acude en Parets del Vallés Nerea, que seguirá siendo el mismo.

- La fijación, a cargo del padre, de una pensión alimenticia a favor de su hija Nerea de 350 euros al mes, que deberá ingresar mensualmente entre los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que la actora designe y que se actualizará cada uno de enero según la variación del IPC en los doce meses anteriores. Los gastos extraordinarios que genera la hija común se sufragarán al 50 % por ambos progenitores y serán decididos por ambos de común acuerdo, y, en su defecto, por la autoridad judicial.

- La extinción del condominio de los derechos que Doña María Antonieta y Don Aurelio ostentan sobre la vivienda sita en AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM000 NUM001 , de Parets del Vallés, así como el ajuar y objetos comunes, y la plaza adjunta de parking. Deberá procederse a efectuar esta división en la ejecución de esta sentencia.

Cada parte abonará sus costas y las comunes serán por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opusieron respectivamente, aportando escrito de oposición el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento sobre guarda y custodia, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, ha sido recurrida por ambos litigantes. La Sra. María Antonieta reitera en esta alzada se acuerde sobre la petición de cambio de colegio por ella interesada específicamente en su demanda y se regule en consecuencia con ello también el régimen de visitas y comunicación paternofilial. El Sr. Aurelio por su parte interesa se denomine el régimen de comunicación establecido como de custodia compartida y con independencia de lo anterior y respecto a la pensión de alimentos esta se reduzca y se acuerde el pago por parte de la adversa de la cantidad mensual de 400 euros o la cantidad menor que se estime oportuna. Subsidiariamente se fije en 100 euros mensuales la pensión de alimentos a su cargo por ser cantidad más acorde con sus ingresos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de la Sra. María Antonieta interesando la confirmación en cuanto a estos extremos de la resolución apelada.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida establece la patria potestad compartida y atribuye la guarda y custodia de la hija común menor de edad, Nerea, a la madre. Este pronunciamiento debe ser mantenido. Nerea, nacida el 1º de mayo de 2005, ha convivido siempre con la madre, quien se ha ocupado de forma principal de su cuidado, con la ayuda de ambas abuelas, y ha residido también con la madre tras la ruptura producida en abril de 2008. No existen en efecto razones que aconsejen su modificación. Y en este momento la distancia entre los domicilios de ambos progenitores supone un obstáculo para ello. Resulta además muy elocuente la respuesta del Sr. Aurelio cuando es preguntado sobre cómo piensa dedicarse a la niña: "pues como desde que tiene un año, para eso se ha ocupado siempre mi madre" (min 30).

Respecto al cambio de colegio, la sentencia sostiene que no puede autorizarse, remitiéndose al auto dictado en noviembre de 2008 y argumentando que los cambios de colegio deben ser llevados a cabo cuando se sostengan en razones suficientes que, estima, no concurren.

La Sala no puede compartir este razonamiento. Nerea de cinco años de edad, siempre ha convivido con su madre y si tras la separación, residieron de forma temporal en el domicilio de la abuela materna, concretamente a principios de 2009 se ha producido un traslado de domicilio. La Sra. María Antonieta , embarazada a la fecha de la interposición del recurso y sin empleo en la actualidad, reside desde aquella fecha con su hija y su actual pareja, Sr. Pablo en la vivienda propiedad de éste, sita en la C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 de Santa Coloma de Gramanet.

En consecuencia resulta conveniente aproximar al lugar de residencia de la menor el centro escolar al que deba asistir para evitar desplazamientos como los que se producen en la actualidad, pues Nerea debe recorrer 40 kms diariamente para acudir al centro escolar sito en Parets del Vallès, y procurarle la estabilidad y el orden que su desarrollo integral precisa. Su corta edad es un factor a tener en cuenta, pues su proceso de socialización se está iniciando y no existe por lo tanto un fuerte arraigo con el centro escolar al que ahora asiste. En cualquier caso el núcleo primario de socialización es en la actualidad el domicilio materno. De este modo se acuerda que, para el próximo curso escolar, la menor sea inscrita en aquel centro escolar público más próximo a su domicilio, ocupándose la madre de tramitar la inscripción.

Partiendo de lo anterior el régimen de visitas establecido debe necesariamente ser modificado. Cabe indicar al respecto que en el acto de la vista se puso claramente de manifiesto la dificultad del padre en conciliar su trabajo como transportista, con horario de 12 horas diarias y ámbito geográfico por toda Catalunya, y la comida diaria con su hija a quien tampoco veía por las mañanas ni podía levantar para llevarla al colegio, ocupándose de todo ello la abuela paterna, como ésta admitió durante su declaración. La abuela además precisó que su hijo comparte su piso con unos amigos y que el fin de semana su hijo vive con ellos y entre semana en su casa. Consecuentemente, la necesaria y beneficiosa vinculación y comunicación entre padre e hija se articulará a través de un día intersemanal fijo con pernocta, los miércoles, día en que el padre recogerá a la menor en el colegio y la devolverá al referido centro al día siguiente.

Partiendo de todo lo razonado, no se estima conveniente reducir el periodo de fin de semana con retorno el domingo como la Sra. María Antonieta interesa en su recurso.

TERCERO.- Respecto a la pensión de alimentos, la sentencia la establece en 350 euros. Una renovada valoración del acervo probatorio vertido sobre el particular permite mantener la pensión en la cuantía fijada pues se ajusta a la capacidad económica del Sr. Aurelio quien tiene un trabajo estable como transportista y percibe mensualmente entre 1500 y 1700 euros, con los que puede afrontar los gastos detallados en la sentencia apelada, siendo el más gravoso la cuota hipotecaria de 1000 euros mensuales de la que únicamente le corresponde abonar el 50%, y sin que pueda prescindirse del hecho de que durante la semana acude al domicilio materno donde cena cuando su horario laboral se lo permite y de que percibe dietas por la comida así como de la circunstancia de "compartir" su vivienda con unos amigos por lo que existe una presunción de onerosidad y de contribución conjunta a los gastos de vivienda que no ha sido desvirtuada.

Respecto a los gastos extraordinarios la sentencia señala que se sufragarán al 50% por ambos progenitores y serán decididos de común acuerdo, y en su defecto por la autoridad judicial.

La sentencia recurrida contiene una previsión y regulación de gasto extraordinario que no se ajusta al concepto que de tal gasto viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones pues exige el acuerdo previo entre los progenitores cuando no es preciso e incluye en ellos los denominados gastos extraescolares que comprenden actividades tales como colonias, excursiones, prácticas deportivas y demás de igual naturaleza, que deben ser atendidos por mitad entre ambos padres, siempre que medie el acuerdo previo sobre la realización de las mismas (SAP de esta Sala de 11 de noviembre de 2009, entre otras muchas).

De este modo y en este caso la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses del menor, el concepto de gastos extraordinarios que la sentencia de primera instancia establece debiéndose indicar que "los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial" ( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

CUARTO.- Estimado en parte el recurso de la Sra. María Antonieta no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada. Pese a desestimarse el formulado por el Sr. Aurelio , las dudas de hecho concurrentes unidas a la necesidad de aclarar el concepto de gasto extraordinario vinculado a la pensión de alimentos cuya reducción pretendía el Sr. Aurelio , permiten omitir el pronunciamiento derivado del principio del vencimiento objetivo (artículos 398 y 394 LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. María Antonieta y desestimando el formulado por la representación de D. Aurelio contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Vallés en autos de Guarda y Custodia nº 828/2008 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único extremo relativo al régimen de comunicación paternofilial durante la semana que será de un día, el miércoles desde la salida del colegio y hasta el día siguiente en que Nerea será acompañada por su padre al centro escolar.

Asimismo procede integrar de oficio, al estar en juego los intereses de la menor, el concepto de gastos extraordinarios que la sentencia de primera instancia establece debiéndose indicar que "los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial"

Los restantes pronunciamientos permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.