Sentencia Civil Nº 73/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 1186/2010 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00073/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 1186/10

Autos: P. Ordinario 148/08

Juzgado: 1ª Instancia nº 2 de Alcázar

SENTENCIA Nº 74

Iltmos. Sres.

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MÓNICA CÉSPEDES SERRANO

Dª SOLEDAD SERRANO NAVARRO

CIUDAD REAL, a nueve de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 148/2008,

procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo 1186/2010, en los que aparece

como parte apelante, CONSTRUCCIONES NTRA SRA DEL CARMEN S.A.L., representado por el Procurador de los Tribunales Dª ASUNCION HOLGADO

PEREZ, asistido por el Letrado D. JESUS MAYORDOMO NICOLAS, y como parte apelada D. Amador , representado por el Procurador de

los Tribunales D. JUAN VILLALON CABALLERO, asistido por el Letrado D. JULIAN SANCHEZ ROJAS, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado

Ponente el Ilmo. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcázar de San Juan, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 9 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Amador representado por el Procurador D. Maximiano Sánchez Sánchez contra la mercantil CONSTRUCCIONES NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN S.A.L. representada por la Procuradora Dª Isabel Rubio DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a pagar al demandante la cantidad de 23.653,56 euros, intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de interposición de la demanda del procedimiento monitorio hasta su completo pago, sin imposición de costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a resolver el recurso presentado por la parte demandada, debe analizarse la alegación de inadmisibilidad del mismo que realiza la parte demandante-recurrida, sobre la base de lo establecido en el art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lo que se alega es que del escrito del recurso no se le dio traslado a través de procurador a la parte demandante, señalando que por ello, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe declarase inadmisible el recurso. Tal alegación ya recibió una primera respuesta a través del Decreto de 23 de julio de 2010 que la desestimó atendiendo a las especiales circunstancias del caso.

Tales circunstancias no son otras que la comprobación de que la parte recurrente se equivocó de procurador, y en vez de hacer el traslado en la persona de D. Maximiano Sánchez lo hizo a Dª. Catalina Valle, según se dice por ser ésta la procuradora de la parte demandante en otras ocasiones.

No estamos, por tanto, ante un supuesto de falta de traslado de las copias, sino ante un error en la persona a la que se le hace, error finalmente subsanado aunque fuera del plazo para presentar el recurso.

Ante la literalidad de lo recogido en el art. 277 , en el sentido de que no se admitirán los escritos si no consta el que se haya hecho el traslado a las demás partes, y en interpretación de tal norma debemos acudir a la doctrina jurisprudencial al respecto, así la que se recoge en el auto del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2011 :

Centrada la cuestión en la aplicación al caso de la consecuencia legal que se prevé para la presentación de escritos sin el previo traslado de copias, se ha de partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional adoptado por esta Sala el 18 de julio de 2006 , en el marco de la unificación de criterios y coordinación de prácticas procesales, que en relación a la aplicación de los arts. 276 y 277 LEC , ha establecido que su interpretación "podrá matizarse en casos extraordinarios, según las circunstancias del supuesto concreto, a fin de que no se de lugar a medidas desproporcionadas, siempre protegiendo la tutela del art. 24 de la CE ...".

...

Teniendo en cuenta la doctrina constitucional, la reciente STS de 29 de septiembre de 2010 (Recurso nº 337/2006 ) ha establecido las siguientes conclusiones:

"a) El artículo 277 LEC es una norma imperativa que adopta una decisión estricta penalizando la omisión de lo dispuesto en el artículo 276 LEC con la ineficacia, para lograr que el traslado se lleve a cabo oportunamente, ya que la falta de una sanción haría inoperante la previsión de este último artículo.

b) La omisión del traslado de copias no es subsanable, porque la subsanación que contempla con carácter general el artículo 231 LEC 2000 está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente pero, en ningún caso, el omitido.

c) El rigor de esta carga procesal debe atemperarse cuando es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o documento para su traslado a través del mismo, pues lo contrario supondría colocar al recurrente en una posición que excede del deber de colaboración con la Administración de Justicia (artículos 118 CE, 11.1 LOPJ y 17 LOPJ), incluso de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo impone la doctrina del Tribunal Constitucional y la establecida en instancias supranacionales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH 26 de octubre de 2000, asunto Leoni contra Italia , y STEDH 15 de febrero de 2000 , asunto García Manibardo contra España).

d) Estos criterios generales deben verse completados con los que emanan de la doctrina constitucional sobre la posibilidad de subsanar los actos procesales que, además de asentarse sobre la distinción entre acto omitido y acto defectuoso, tiene en cuenta una adecuada relación entre el cumplimiento de las formalidades y requisitos procesales y el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre bajo la consideración de que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir oportunamente los requisitos y presupuestos procesales, y de que no se impone una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos y presupuestos ( SSTC 247/91, de 19 de diciembre , 16/92, de 10 de febrero , 41/92, de 30 de marzo , 29/93, de 25 de enero , 19/98, de 27 de enero , y 23/99, de 8 de marzo ).

Siguiendo estos parámetros esta Sala, al examinar supuestos relativos al cumplimiento del requisito, ha tomado en consideración las diferencias entre el acto omitido y el acto defectuosos ( AATS de 17 de julio de 2007, RC n.º 2597/2001 , y de 25 de septiembre de 2007, RQ n.º 362/2007 ), el cumplimiento irregular del requisito aceptado en la práctica de los juzgados ( ATS de 28 de noviembre de 2006, RC n.º 1914/2002 ), el cumplimiento irregular efectuado ante un órgano judicial que no correspondía ( ATS de 24 de septiembre de 2002, RQ n.º 678/2002 ), la existencia de irregularidades en el servicio de recepción de copias ( ATS de 24 de febrero de 2004, RQ n.º 791/2003 , 17-junio de 2003, RQ n.º 1398/2002 ) el contenido confuso o discordante de un precepto legal que pudiera inducir a error a la parte, como es el caso de los artículo 474 y 485 LEC ( AATS de 28 de mayo de 2002 RRQ n.º 2309/2001 , y 2142/2001 ), la situación procesal de las otras partes en litigio cuando no todas se encontraban personadas a través de procurador, se trataba de la primera personación en la segunda instancia o el Ministerio Fiscal intervenía en el proceso ( AATS de 20 de abril de 2004, RQ n.º 839/2003 , 20 de marzo de 2004, RQ n.º 201/2003 y 21 de junio de 2005, RC n.º 1446/2001 ).

Partiendo de esta jurisprudencia no tenemos sino que concluir que estamos ante un acto defectuoso, no ante un acto omitido, por simple error en la persona del procurador, de ahí que no quepa aplicar la consecuencia que en el art. 277 se establece para la omisión de los traslados de escritos, y que, por tanto, tal acto defectuoso puede ser subsanado en base a lo establecido en el art. 231 , como de hecho lo fue, en primer lugar por la propia parte, y finalmente por esta Audiencia al ordenar dar traslado del escrito del recurso, concediendo a la parte recurrida un nuevo plazo para contestarlo, como así hizo.

SEGUNDO .- Entrando en la cuestión de fondo, lo debatido es el pago de unas obras que el demandante reclama a la demandada. Las partes no discuten la relación contractual que las unía, sino que el motivo de oposición está en la aseveración de que esa parte fue contratada para la construcción de unas viviendas por la promotora PRODUPE S.L., subcontratando a su vez a la demandada, y toda vez que esa relación se inició en mayo de 2006, pues el presupuesto que les unía está firmado el 3 de mayo de ese año, y que su relación con la promotora finalizó el 15 de junio de 2006, se señala que en tan corto periodo de tiempo no se puede generar el volumen de obra que pretende cobrar el demandante, por lo que por un lado, alega la excepción de litisconsorcio pasivo necesario para traer al procedimiento a la promotora, ya que debe ser ella la que abone la obra que se realizó a su favor y, por otro, dedica prácticamente todo el recurso a hacer ver que las facturas en las que sustenta su reclamación la actora no pueden responder a la realidad, pues las horas que se dicen realizadas no se corresponden con el resto de la documental aportada, principalmente con la información sobre los trabajadores que para el demandante estaban trabajando en la época a que se corresponden esas facturas.

En definitiva, tanto la excepción de litisconsorcio como la cuestión de fondo parten de la alegación de que lo reclamado no es por ella debido y que, en todo caso, serán obras realizadas a favor de la promotora.

TERCERO.- Conviene, ante esta alegación, señalar, en primer lugar, que no negada la relación contractual y que la empresa del demandante trabajó, al menos, unas semanas hasta la resolución del contrato entre la promotora y la demandada el 15 de junio de 2006, la posición de esa parte no es reconocer esa parte del trabajo según su propia tesis realizado, allanándose al pago parcial de lo debido, sino que pide la desestimación íntegra de la demanda. Y ello viene a colación con un hecho de especial importancia que lógicamente la parte demandada obvia y cuya prueba le competía, como es acreditar que el demandante siguió trabajando directamente para la promotora y no sólo esto, sino que, la parte del trabajo realizado cuando aun estaba vigente el contrato entre la promotora y la demandada fue asumido por aquella así como su pago. La parte demandante, en su interrogatorio, lo niega, señalando que a la conclusión del contrato entre promotora y demandada ellos no siguieron trabajando en la obra y tal manifestación, que es ratificada por el testigo D. Juan Carlos , no encuentra prueba en contra, prueba que, como decimos, le competía a la parte demandada, pues no podemos olvidar que la relación contractual de la que se deriva la reclamación objeto de esta litis es la subcontrata del demandante por la demandada, lo que sólo genera obligaciones para estas partes, sin que la promotora se vea constreñida en ningún momento por tal relación contractual. Si lo que se mantiene es que la demandante siguió trabajando en la obra, esta vez para la promotora o la constructora que ocupara el lugar de la demandada, por ésta se debe acreditar tal hecho así como que el pago de las obras que se le reclaman no le puede ser imputado, y tal prueba no puede venir de las simples e interesadas deducciones de la parte sobre la prueba documental en cuanto al numero de trabajadores y horas que se dicen trabajadas, pues parece evidente que esa prueba documental no parece responder a la realidad.

Esta carencia de prueba hace decaer la excepción de litisconcorcio, pues no es de recibo el tratar de traer al procedimiento a un tercero sin relación con el contrato que ligaba a las partes

CUARTO.- A su vez, también esa falta de prueba, en cuanto limita el ámbito contractual y sobre todo para quien trabajó el demandante, nos lleva a constatar otra importante carencia probatoria, como sería el acreditar que los trabajos facturados no se realizaron. En este sentido es importante partir del hecho de que la Juez a quo no ha estimado íntegramente la demanda, pues de los dos conceptos que, en general, se recogen en las facturas, esto es trabajos por colocación de piedra y trabajos por administración, sólo a estimado los primeros por corresponderse con el presupuesto firmado por las partes, luego con independencia sobre si existían más o menos trabajadores, o la regularidad o no de los contratos de estos, que es en lo que se centra especialmente la recurrente sobre la base de la documental aportada y sin tener en cuenta las explicaciones que al respecto se dan en el acto del juicio a las que sólo hace una mera referencia, lo que se debería haber acreditado es que el volumen de piedra que se dice colocada no se colocó, y tal prueba tampoco se ha realizado, pues ni consta en el documento de resolución del contrato entre la promotora y la demandada donde nada se dice sobre los trabajos del demandante en tanto que al mencionar el estado de las obras a la fecha de la resolución se remiten a un anexo II que no se ha aportado, ni se ha articulado otro tipo de prueba pericial o testifical.

Si partimos, como tantas veces se ha dicho, de que las partes no niegan la relación contractual y que la demandada reconoce que algo de trabajó se desarrolló y lo que opone es su desacuerdo con lo facturado, aunque, al final pide la desestimación íntegra de la demanda por entender que el mismo debe ser abonado por la promotora, es a esa parte a la que le compete probar que no se colocó el montante de piedra que se factura, lo que no hace, llevándonos también a la desestimación de este motivo de oposición.

QUINTO.- Por último se alega en relación al pago de 3.000 €, que dice deben descontarse de la deuda que se le reclama.

En relación a esta cantidad no cabe sino el ratificar lo recogido en la sentencia de instancia, pues a pesar de acreditarse tales abonos, lo que no se ha acreditado realmente es a que responden, pues se dicen realizados a Juan Carlos , a través de una cuenta de la compañera de éste Dª. Angelina , lo que reconoce aquél en la declaración prestada, donde además se arroga la condición de socio del demandante, sin más prueba para acreditar esa condición y, sobre todo, la posibilidad de recibir pagos a cuenta de la obra contratada. Esta irregularidad en la forma de pago no es propia de unas ordenadas relaciones mercantiles y, por tanto, no podemos tenerla como liberatoria de parte de la deuda que ahora se reclama, en tanto que realmente no podemos conocer si se correspondía con la obra presupuestada y acordada por las partes.

SEXTO.- Procede imponer las costas al recurrente tal como establece el art. 398 de la L.E.C.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad,

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Rubio López, en nombre y representación de Construcciones Nuestra Señora del Carmen S.A.L., contra la sentencia nº 57/10, de 9 de abril, dictada en el Juzgado nº 2 de Alcázar de San Juan, procedimiento ordinario nº 148/08 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.