Sentencia Civil Nº 73/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 402/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 7 3

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 402/2010

JUICIO Nº 1259/2006

En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de febrero de dos mil once. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso FERROVIAL INMOBILIARIA, S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS. Es parte recurrida COM. PROP. DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. JOSE CARLOS GONZALEZ FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. FERNANDEZ MARTINEZ, VICTOR JOAQUIN, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de mayo de 2009 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Jose Carlos Gonzalez Fernández en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra FERROVIAL INMOBILIARIA S A condeno a la demandada:

A ejecutar a su cargo en el plazo que se fijara en ejecución de sentencia, en su caso, las obras necesaria para la adecuada y completa reparación de los vicios o deficiencias de tal forma que queden en las debidas condiciones de habitabilidad y adecuadas a la finalidad que le es propia, consistentes, conforme resulta expuesto en el cuerpo de la presente resolución, en: Filtraciones y humedades. Fisuras y grietas. Aplacados de la fachada. Atoros conforme al informe de Pepe Núñez S.L. Saneamiento enterrado en sotano y pozo de achique bajo portal 1. Dilatación de la solera en portal 3 y solera en el sotano. Programadores de la red de riego y luminaria.

A abonar a la demandante la cantidad de 3049,93 euros, mas los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Sin hacer expreso pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de febrero de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia condena a Ferrovial Inmobiliaria S.A. (hoy Promociones Hábitat S.A.) a ejecutar a su cargo, en el plazo que se fijará en ejecución de sentencia, las obras necesarias para la adecuada y completa reparación de los vicios o deficiencias que se especifican en el fallo de la misma, y frente a este pronunciamiento, se alza la representación procesal de la precitada mercantil, alegando, indebida aplicación del artículo 1591 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial aplicable al mismo, así como del artículo 218 de la LEC por motivación insuficiente en algunos casos. Entiende la parte recurrente, que con arreglo a la legislación aplicable al caso de autos, así como de la sucesión de hechos declarados probados, y los más importante, la falta de presencia del resto de los intervinientes en el proceso constructivo, la consecuencia debe ser que se le exonere de responsabilidad de las partidas a las que la sentencia condena a su representada a reparar y ello, en primer lugar, por haber quedado suficientemente individualizada su causa e imputabilidad al margen de su representada, en aplicación de la doctrina jurisprudencial ad hoc que sólo previene la responsabilidad solidaria cuando no sea posible la individualización de responsabilidad y en otros caso, por falta de motivación. Así, analizando cada una de las patologías por las que se le condena, se concluye: 1) Humedades y Filtraciones, que se observan en determinadas zonas del edificio, debe concluirse que son defectos de construcción imputables al constructor. Es más, no se especifica cual ha sido la causa de la aparición de las humedades, difícilmente de negar tras el reconocimiento judicial, pero de ahí a una condena automática, media un abismo, máxime cuando en el informe del Sr. Leandro , se mantiene que las humedades en el fondo de las jardineras, en la inmensa mayoría de los casos proceden de perforaciones de la impermeabilización producidas durante las labores de plantación y jardinería. 2) Fisuras y grietas. Se reconoce en la sentencia la escasa entidad, no entrando a analizar el origen ni la causa, obedeciendo normalmente a defectos de ejecución en los "paños", por lo que resulta imputable exclusivamente al constructor. 3) Aplacados de la fachada. Respecto de esta patología se alegó en su momento procesal infracción del artículo 286 de la LEC , al haber sido traída al proceso siete meses después de su producción, tratándose de hechos nuevos, no resolviendo la Juzgadora de Instancia sobre esta alegación, y proposición o no en forma. En todo caso, son defectos de ejecución material imputables al constructor. 4) Atoros conforme a informe de Pepe Núñez S.L.. Este defecto de saneamiento se observa fuera del recinto de la Comunidad, concretamente en las arquetas con logotipo del Ayuntamiento de Málaga, en zona exterior ejecutada por terceros ajenos a la promoción. En todo caso, la supuesta patología sería un defecto de mantenimiento estando los propietarios obligados a mantener esa infraestructura, como señala la sentencia. 5) Saneamiento enterrado bajo el sótano y pozo de achique bajo porta nº 1. Pese a ser más explícita en este punto la sentencia, tampoco deja claro porqué existe acumulación de agua en el sótano. 6) Dilatación de la solera en el portal 3 y fisuras en la solera del sótano ( falta de junta de dilatación en la solera del portal 3). Es un defecto de mantenimiento o de ejecución en su caso, imputable al constructor. 7) Programadores de la red de riego y luminaria. Tampoco establece la sentencia el origen de la rotura de algunos programadores, que conforme se recoge en el informe pericial del Sr. Leandro , es la falta de limpieza de las canaletas la que provoca atoros y humedades que han sido el origen directo de estas roturas.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , al olvidar la mercantil recurrente, no sólo la responsabilidad solidaria prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación, sino que también se ejercita acción de responsabilidad contractual del promotor prevista en el artículo 1.101 del Código Civil , compatible con la anterior, como vendedora de la promoción, responsabilidad que se intenta eludir de contrario, en base a una superada doctrina jurisprudencial sobre el artículo 1591 del Código Civil . Y las diferentes patologías se han sido apreciadas in situ ( reconocimiento judicial) con intervención de los peritos de las partes, lo que ha resultado transcendental para acreditar la existencia de los daños, llegando a reconocerse, documentalmente de contrario, patologías que ahora se niegan so pretexto de ser imputables a la constructora del mismo grupo ( Ferrovial Agroman), que ni siquiera fue llamada en garantía de conformidad con la Disposición Adicional Séptima de la LOE ..

SEGUNDO.- Denuncia la mercantil recurrente, en primer lugar, supuesta incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, al no concretar la Juzgadora de Instancia la concreta causa, origen o motivo que ha llevado a su representada a la condena en la instancia a la realización de las obras necesarias para la adecuada y completa reparación de los vicios o deficiencias que se concretan en el fallo de la misma. Incongruencia que no es apreciar, pues una cosa es la constatación de la existencia de vicio o defecto constructivo, que circunscribe a los que se recogen en la Parte Dispositiva de la resolución recurrida (no puede olvidarse que se estima parcialmente la sentencia y se niega éste carácter a otros defectos alegados por la Comunidad actora) y otra cosa, es que constada la existencia de los vicios, que como tales tiene su origen en el proceso constructivo, le corresponda acredita a quien lo niega ( en el caso la recurrente) que no es un vicio de construcción, por ejemplo, que es debido a falta de mantenimiento. Pues bien, la constatación de los vicios funcionales, esto es, ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción, se constata con la prueba pericial practicada en unión a la inspección ocular, al tener los defectos una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes. Por tanto, la condena a la mercantil recurrente, se basa exclusivamente en la constatación de la existencia de estos vicios y en la imputación de responsabilidad que se realiza, cuestión que se entrará a conocer seguidamente, condena que se imputa con independencia de que el vicio sea debido a defecto de ejecución o de diseño.

TERCERO.- En segundo lugar, debe entrarse a conocer, de nuevo, de la alegación de incongruencia omisiva o falta de pronunciamientos sobre la oposición a que se tuvieran por incorporados a autos como hechos nuevos, los puestos de manifiesto en relación con la caída de los "aplacados" de la fachada. Alegación que también ha de ser rechazar, al haber consentido la parte en la instancia, tanto el proveído que le dio traslado a efectos de "reconocimiento" (providencia de 10 de septiembre de 2008), como el proveído que difería la acreditación del hecho al resultado de la prueba ( 9 de octubre de 2008). En otras palabras, la parte hoy recurrente ha consentido la ampliación como hecho nuevo, al haber sido rechazado en la instancia como prevé expresamente el artículo 286.4 de la Ley Procesal , por lo que su alegación en esta alzada no puede ser ahora atendida. Ciertamente, en el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiéndose citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de la LEC ). Y es que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero ; 138/88 de 8 de julio ; 166/89 de 16 de octubre ; 8/91 de 17 de enero ; 64/92 de 29 de abril ; 373/93 de 13 de diciembre ).

CUARTO.- Entrando en el fondo del recurso que nos ocupa, se impugna la condena efectuada en la instancia, que se dice, conculca la jurisprudencia interpretativa del artículo 1591 del Código Civil . Sin embargo, olvida la mercantil recurrente promotora del edificio cuyos vicios se denuncian y vendedora del mismo, que la sentencia fundamenta la condena ( excluida la responsabilidad como vendedora) en el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación , cuya aplicación se parte como incontrovertida. Y en efecto, la única excepción en cuanto a la individualización de la responsabilidad en la nueva ley, es el caso del promotor, cuya responsabilidad es "en todo caso solidaria con los demás agentes de la edificación ante los posibles adquirentes de los daños materiales en edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción ( artículo 17.3 in fine de la Ley de Ordenación de la Edificación ). Por tanto además de responder por actos propios, siempre que el vicio o defecto pueda ser atribuido a cualquier otro agente de la construcción, el promotor responde solidariamente con él. Por ello y aún cuando se pueda, a tenor de los informes periciales obrante en autos, ciertamente como se predica, individualizar la responsabilidad en otros intervinientes, al encontrarnos ante defectos constructivos, ello no impide la condena de la mercantil recurrente, como Promotora. Defectos que no obedecen a falta de mantenimiento, ni siquiera en el saneamiento que conecta con el exterior, respecto del que ahora como verdadera cuestión nueva no alegada en la instancia, se dice que pertenece a EMASA, como tampoco que las humedades en sótanos obedezcan a la mala ejecución de trabajos de jardinería ni se circunscribe a las jardineras, por lo que ninguna responsabilidad, ni aún concurrente, puede convenirse con la mercantil recurrente. Tampoco se puede dar por bueno, sin más que la luminaria y programadores fueron entregados en perfecto estado, cuando constan reclamaciones en autos, documental acompañada a la demanda, por la Comunidad actora, desde el inicio de la formación de la Comunidad. La figura del promotor se encuentra expresamente regulada en los artículos 9 y 17,4 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que considera promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega, o cesión a terceros, bajo cualquier título, extendiéndose la responsabilidad a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúan como tales promotores, incluso aunque actúen bajo la forma de gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras figuras análogas. Promotor, que definido legalmente por primera vez en el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación , pese a no estar aludido expresamente en el artículo 1.591 del Código Civil , la entidad y trascendencia de sus actividades, consistentes en la gestión, administración y dirección del proceso edificativo, propiciaron ya su inclusión en la responsabilidad decenal ( STS. de 15 de marzo de 2.001 ), asimilándoles la doctrina jurisprudencial, a efectos de aplicarles el citado precepto a los constructores ( STS. de 20 de diciembre de 1.993 , 11 de Junio , 29 de marzo y 2 de diciembre de 1.994 , 21 de marzo y 3 de junio de 1.996 y 30 de diciembre de 1.998 , entre otras); y de este modo vienen a responder de la ruina, tanto física como funcional, derivada de vicios de la edificación que aportaron al mercado; llegando a decir la STS. de 28 de mayo de 2.001 , que la asimilación jurisprudencial del promotor al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra, reafirmando la STS. de 12 de febrero de 2.000 , que "el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas -en este caso el garaje- las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables ( sentencia de 20 de junio de 1995 y las en ella citadas)". La STS. de 24 de mayo de 2.007 , estudia, en profundidad la figura del promotor, y al efecto, dice: "Como señala la STS 16 de marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591, no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591, pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional." Posteriormente, dicha resolución trata el tema de la legitimación pasiva señalando: "Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, por tanto, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora ( SSTS 21 de febrero de 2000 ; 3 de octubre de 2001 , entre otras). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma".

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la resolución recurrida.

QUINTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ferrovial Inmobiliaria (Promociones Hábitat S.A.), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.