Sentencia Civil Nº 73/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 700/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-10/011040

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 700/2011 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1204/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: URCO URBASA UTE

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado/a / Abokatua: JAVIER MURUA ETXEBERRIA

Recurrido/a / Errekurritua: Eulogio

Procurador/a / Prokuradorea: SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO FERNANDEZ SANCHIDRIAN

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia y D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintidos de febrero de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 73/12

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 700/11, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 1204/10 promovido por URKO&URBASA, U.T.E.dirigido por el letrado D. Javier Murua Echeberría y representado por el procurador D. Juan Carlos Usatorre Iglesias, frente a la sentencia dictada en fecha 28.07.11 , siendo parte apelada D. Eulogio , dirigido por el letrado D. Pedro Fernández Sanchidrián y representado por el procurador D. Sebastián Izquierdo Arroniz; y Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria, se dictó sentencia cuyo fallo dice:

'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Eulogio , contra 'Urco & Urbasa UTE', DEBO DECLARAR Y DECLARO que esta última adeuda al actor por los conceptos señalados, la cantidad de cuarenta y ocho mil euros (48.000 euros), CONDENANDO a la parte demandada al pago de dicha cantidad, más los intereses legales desde la fecha de ésta resolución.

QUE DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por 'Urco & Urbasa UTE', contra D. Eulogio , debo absolver a éste último de las pretensiones formuladas contra él.

Todo ello con expresa condena en las costas a la parte demandada y reconviniente'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de URKO&URBASA, U.T.E.recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 08.11.11, dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Eulogio escrito de oposición al recurso; elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 19.12.11 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 28.12.11 se señala para deliberación, votación y fallo el día 16 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Eulogio y condena a URCO & URBASA UTE a abonar 48.000 euros por el incumplimiento del contrato de compraventa sobre una finca rústica de su propiedad. A la vez desestima la demanda reconvencional en la que URCO & URBASA UTE reclamaban la devolución de la cantidad de 230.000 euros entregada a la firma del contrato privado argumentando la sentencia que estas cantidades se pactaron en el contrato privado en concepto de cláusula penal para el caso de que no se elevase a escritura pública en el plazo establecido, como así sucedió.

URKO & URBASA U.T.E. se alza contra la sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba, infracción del principio 'rebus sic stantibus', y de la doctrina que interpreta los art. 1.101 , 1.103 , 1.154 y concordante del Código Civil .

Antes de entrar a conocer de los motivos de recurso conviene recordar que son hechos probados los siguientes: que el día 26 de enero de 2.007 el actor Eulogio , firmó como vendedor, un contrato de compraventa con la demandada UTE URCO & URBASA (en adelante Urco Urbasa), sobre la finca rústica de su propiedad sita en Arcaya y descrita en el hecho primero de la demanda. El contrato se acompaña a autos como documento número 1.

El precio pactado por la compraventa ascendía a la cantidad de 938.061 euros más el IVA correspondiente. Comprometiéndose la parte compradora a abonar (estipulación tercera) a la firma del contrato privado, la cantidad de 230.000 euros más el IVA correspondiente. Y el importante restante, esto es, 708.961 euros más el IVA al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que según la estipulación cuarta debía otorgarse transcurrido un año a partir de la fecha de la firma del documento privado, es el 26 de enero de 2.008, siendo condición esencial que la finca se encuentre a esa fecha libre de cargas, gravámenes y arrendamientos, en condiciones tales que la parte compradora pueda inscribirla a su nombre en el Registro de la Propiedad. Añade el apartado e) de la misma cláusula que la compradora abonará todos los gastos e impuestos que se devenguen por el otorgamiento de la escritura pública, hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad.

La cláusula quinta refiere que la entrega de la posesión de la finca tendrá lugar en el mismo momento en que se otorgue la escritura pública de compraventa, mediante su puesta a disposición en poder del parte compradora. Mientras, D. Eulogio podrá continuar usando y disfrutando de la finca vendida hasta el momento que se formalice la escritura pública. No obstante, el vendedor faculta expresamente a URCO & URBASA UTE para que, a partir de este mismo acto, pueda realizar consultas, presentar proyectos y ejercitar cuantos derechos urbanísticos correspondan en razón de la titularidad de la finca vendida, incluyéndose la facultad de actuar en representación del vendedor en el desarrollo urbanístico de la misma siempre y cuando no se perjudiquen sus derechos e intereses, comprometiéndose el vendedor, si fuese preciso, a otorgar los poderes necesarios a tal efecto a favor de la persona que designara la parte compradora.

Añade la cláusula séptima, que para el supuesto de que no se hubiera otorgado la escritura pública de compraventa a que se hace referencia en la estipulación cuarta por causa imputable a una de las partes contratantes una vez transcurrido el plazo mencionado en dicha estipulación, la parte cumplidora estará facultada, bien para exigir el fiel y exacto cumplimiento del contrato, bien para instar su resolución, en ambos casos con la indemnización de daños y perjuicios que en derecho proceda. En concreto, si la resolución se debiera a incumplimiento de la parte compradora, ésta perdería el importe entregado en este acto, y si la resolución del contrato se debiera a incumplimiento de la parte vendedora, debería devolver la cantidad percibida en este acto más otra igual, en ambos casos en concepto de cláusula penal sustitutoria de daños y perjuicios no susceptible de moderación judicial.

Transcurrido un año sin elevar el contrato a escritura pública se pacta un nuevo contrato privado en fecha 25 de enero de 2.008 (doc. nº 2 ), poniendo de manifiesto que la parte compradora ha solicitado a la vendedora la prórroga o ampliación del plazo previsto para la formalización de la escritura pública de compraventa. A efectos de evitar reiteraciones innecesarias, ambas partes acuerdan remitirse al contenido del pacto anterior que declaran conocer y aceptar, cuyas cláusulas mas importantes acabamos de exponer. No obstante, novan y modifican algunas de las cláusulas del referido contrato, así, que el precio total de la compraventa asciende a 994.194 euros (cláusula primera). De esta cantidad, URCO & URBASA abonó 230.00 euros más el IVA a la firma del primer contrato privado, en concepto de pago a cuenta. El importe restante, 764.194 euros más IVA queda aplazado para ser satisfecho al otorgamiento de la escritura pública de compraventa que tendrá lugar transcurridos dos años a partir del primer contrato, esto es, el día 26 de enero de 2.009.

Para el supuesto que no llegue a otorgarse la escritura pública de compraventa las partes podrán pedir su resolución (estipulación cuarta), en concreto, si la resolución se debiera a incumplimiento de la parte compradora, ésta perdería la cantidad percibida con carácter simultáneo a la firma del contrato de compraventa, más la cantidad adicional de cuarenta y ocho mil euros, y si la resolución del contrato se debiera a incumplimiento de la parte vendedora, ésta debería devolver la cantidad percibida con carácter simultáneo a la firma del contrato, mas otra igual, en ambos casos en concepto de cláusula penal sustitutoria de daños y perjuicios no susceptible de moderación judicial.

El 26 de enero de 2.009 las partes vuelven a pactar nuevo contrato haciendo constar que la parte compradora ha solicitado a la vendedora ampliación del plazo previsto para la formalización de la escritura pública de compraventa, a lo que ha accedido la vendedora, además de la cantidad que queda pendiente más el IVA hasta el 26 de enero de 2.010. Reiteran lo que ya pactaron con anterioridad caso de incumplimiento de contrato, si se debiera a la parte compradora, perderá la cantidad entregada más la adicional de cuarenta y ocho mil euros que ya fijaba el contrato anterior, y si el incumplimiento se debiese al vendedor, deberá devolver la percibida mas otra igual en concepto de cláusula penal sustitutoria de daños y perjuicios.

Con fecha 8 de febrero de 2.010 el vendedor requiere vía notarial a URCO & URBASA (doc. n 4 ) para que eleve el contrato a escritura pública sin obtener respuesta por parte del comprador.

En fecha 22 de marzo de 2.010 se presenta demanda de acto de conciliación, acto celebrado el 11 de mayo de 2.010, sin avenencia entre las partes.

La finca rústica objeto de contrato no ha llegado a ser calificada por el Ayuntamiento de urbana residencial por lo que la parte compradora y ahora demandada no ha podido proyectar en la misma las edificaciones que tenía previstas .

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso alega infracción de la cláusula 'Rebus sic stantibus', considera no se han tenido en cuenta las circunstancias acaecidas tras la firma del contrato de compraventa de 25 de enero de 2.007 en relación a la imposibilidad de disponer de la finca como suelo urbano residencial. La finca es rústica, su valor real al tiempo de realizar el contrato era de unos cincuenta y cinco mil euros, lo que indica que se ha pagado por ella una cantidad muy superior no pudiendo cumplir el comprador con sus expectativas. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1.995 para convencer a la Sala que la Juzgadora debió llegar a la conclusión contraria.

Analizando la aplicabilidad al caso de la cláusula 'rebus sic stantitus', la sentencia de 23 de abril de 1991 con cita de las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , y 5 de junio de 1945 , la de 17 de mayo de 1957 establece que su admisión requiere como premisas fundamentales: a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles; y E) En cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole los modificativos de mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones'. Tal doctrina se ha mantenido en posteriores resoluciones del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, de 21 de marzo de 2003 , 22 de abril de 2004 , 5 de abril de 2006 , 25 de enero de 2007 .

Así, como señala la STS 1 de marzo de 2007 'No estamos ante un supuesto de aplicación de la doctrina de la llamada cláusula rebus sic stantibus, nacida para resolver los problemas derivados de la alteración del equilibrio de las prestaciones contractualmente establecido como consecuencia de alteración sobrevenida fortuita de las circunstancias contempladas al establecer la relación. La posibilidad de aplicar esta llamada 'cláusula', que aparece como técnica para enmendar el desequilibrio de las prestaciones a lo largo del tiempo en que deban cumplirse, bajo la indicada forma o bajo fórmulas doctrinales más evolucionadas, como son la teoría de la presuposición, la excesiva onerosidad sobrevenida o la 'base del negocio' ( Sentencias de 31 de marzo de 1960 , 31 de octubre de 1963 , 15 de marzo de 1972 , 9 de mayo de 1983 , 17 de mayo de 1986 , 21 de febrero de 1990 , etc.) se refiere fundamentalmente a las relaciones de tracto sucesivo, aunque alguna sentencia no la descarta en las de tracto único pero de ejecución diferida ( Sentencias de 10 de febrero de 1997 , 23 de noviembre de 1962 ), pero siempre predicando la necesidad de gran cautela y de atención a casos excepcionales, en que se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes en el momento de la celebración, por razón de circunstancias imprevisibles, y que se carezca de otro medio para salvar o impedir el perjuicio ( Sentencias de 24 de junio de 1993 , 21 de marzo de 2003 , 27 de mayo de 2002 , 28 de diciembre de 2001 , etc.) y tiene fundamentalmente efectos modificativos, dirigidos a compensar el desequilibrio'. De manera que en los contratos de tracto único, como es la compraventa, la cláusula 'rebus sic stantibus' es aún de aplicación más excepcional que en los de tracto sucesivo ( SSTS 22 de abril 2004 ).

Teniendo en consideración lo anterior, la alteración de las circunstancias habida ni puede ser considerada extraordinaria ni imprevisible. El nuestro caso la UTE URCO & URBASA, dedicada a la promoción y construcción de viviendas, adquiere una finca rústica por contrato privado, con la pretensión de que la finca se recalifique por el Ayuntamiento y adquiera la condición de urbana, para proyectar y construir edificios. Así lo admite la demandada, y lo ponen de manifiesto los testigos que declararon en el acto de juicio y que estaban prácticamente en la misma situación, disponían de fincas rústicas esperando que fuesen recalificadas para construir viviendas y edificios. Cuando se firma el primer contrato el 26 de enero de 2.007 la finca era rústica, en el documento no aparece ningún tipo de condición para elevar el contrato a escritura pública, tan solo se marca la fecha (pasado un año). En los contratos firmados en enero de 2.008, y 2.009, se novan algunas de las condiciones en relación al precio y la fecha de elevar el contrato a público, pero no se incluye condición sobre la recalificación del terreno para elevar el contrato a público. La finca no llegó a calificarse como urbana, y quizás esta haya sido la causa de que el contrato no se haya elevado a escritura pública, pero resulta que no ha habido cambio de las circunstancias pactadas en su día, el comprador sabía que compraba una finca rústica, y que dependía del Ayuntamiento el cambio de calificación para poder construir, adquirió la compra como una inversión y asumió los riesgos derivados de la misma, conociendo que la recalificación dependía del Ayuntamiento, no del vendedor. Este hecho no era imprevisible, entraba dentro de las posibilidades, el comprador no podía saber con total seguridad que se iba a cambiar la calificación de la finca, en este caso lo que cambió no fue la naturaleza de la finca adquirida sino las circunstancias económicas que frenaron el crecimiento urbanístico, y con ello, las expectativas de la empresa demandada al adquirir esos terrenos.

Afirma el recurrente que, en atención a las circunstancias urbanísticas actuales, la finca en cuestión tiene un valor de 55.140 euros, acompaña informe pericial (anexo nº 2 de la contestación), lo que indica que las circunstancias tenidas en cuenta cuando se firmó el contrato han sufrido una modificación. Esta circunstancia no es suficiente para entender que las circunstancias de la finca han cambiado, Urco Urbasa era consciente de que la finca que compraba era rústica y que éste o similar era su valor en el año 2.007, sus expectativas dependían de la recalificación que el Ayuntamiento tenía prevista, y como empresa dedicada a la promoción y construcción de viviendas, conocida en esta Ciudad, y seguramente con personal que le ayuda y asesora en este tipo de gestiones, valoró este riesgo. Lo que queremos decir con todo esto es que no hubo engaño por parte del vendedor, ni tampoco cambio de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se firmó el contrato privado, en suma, no concurren los requisitos de la cláusula 'rebus sic stantibus'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1.995 parte de unos hechos diferentes, trataba de unos solares adquiridos por una Cooperativa de viviendas con la intención de proceder a las correspondientes construcciones previstas conforme a la Ordenación Urbanística que regía en su momento, y es después de la suscripción del contrato cuando surge como obstáculo impeditivo de ese designio, la denegación de licencia municipal para construir, razón que impide a la compradora llevar a efecto su propósito negocial, y que el Tribunal Supremo considera suficiente para no satisfacer la cantidad que quedaba pendiente en el último plazo por la compra de los solares. El Tribunal afirma que estamos ante la teoría de la imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, siendo una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida, debe influir en la modulación de las conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado, de donde se obtiene que, cualquiera que sea la conducta de la compradora en pos a su cumplimiento como efecto sinalagmático adosado a su obligación sucesiva de satisfacer los plazos debía ajustarse a esa perspectiva de construcción que se ve frustrada por esa imposibilidad sobrevenida (la falta de licencia), lo que determina en una reacción explicable en su cautelar conducta de abstenerse al cumplimiento de lo específicamente pactado. Esta sentencia no es aplicable a nuestro caso.

TERCERO.- En el segundo motivo alega infracción del art. 1.154 CC y solicita la moderación judicial de la cláusula penal. El recurrente considera que la cláusula penal se pactó en el contrato privado como sustitutoria de los daños y perjuicios realmente producidos, así, cuando el incumplimiento contractual haya producido unos daños mucho menores, o incluso no haya producido ninguno debe dársele un tratamiento paralelo al del daño producido, pudiendo rebajar la pena probando el monto real de los daños, de lo contrario se propiciaría un enriquecimiento injusto del acreedor, y cita a la sentencia dictada por ésta Audiencia de fecha 1 de julio de 2.004 .

Anticipamos que no compartimos los argumentos del recurrente en cuanto que las partes no pactaron cláusula penal en el contrato privado sino lo que la jurisprudencia denomina arras penitenciales, por lo que no resulta de aplicación la sentencia citada reiteradamente de esta Audiencia (de 1 de julio de 2.004 ) que analiza un caso distinto en el que el deudor incumplió el contrato, razón por la que el Tribunal moderaba la cláusula penal pactada.

La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de julio de 2.011 hace un estudio interesante de los distintos tipos de arras que conviene recordar 'Las arras constituyen una figura jurídica caracterizada primordialmente por su enorme versatilidad, tanto que resulta verdaderamente difícil poder dar una definición en la que encajen todos los tipos posibles de las mismas. Las arras son una cantidad de dinero o cosas, generalmente fungibles, que pueden entregarse ambos contratantes entre sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato habitualmente de compraventa, aunque también pueda ser de otro tipo, por ejemplo, permuta o arrendamiento. La función que cumplan esas arras o señal será la que los contratantes hayan querido darles en cada caso.

Arras confirmatorias. Son aquéllas que, marcando el momento de la perfección del contrato, facilitan su prueba y además, lo garantizan. Dentro de este tipo de arras es posible distinguir dos subtipos: arras confirmatorias puras y arras confirmatorias penales. Las arras confirmatorias puras aparecen sencillamente como señal externa de la perfección del contrato, e incluso, como comienzo. de su ejecución. En la práctica este tipo de arras se confunden con los pagos parciales anticipados que se realizan a cuenta. La doctrina científica y jurisprudencial entienden mayoritariamente que efectuada la entrega de una cantidad en concepto de arras, si no queda claro que fue otra la voluntad de las partes, se entenderá que se trata de arras confirmatorias puras.

Arras confirmatorias penales. Son aquéllas que además de servir como prueba de la perfección del contrato, se entregan como garantía del cumplimiento del mismo; garantía que se sumará a las generales que establecen las leyes para cualquier obligación. Si se produce un incumplimiento imputable al que entregó las arras, éste las perderá, sin que ello le libere necesariamente de la reclamación, por la otra parte, del cumplimiento forzado y la indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Ello dependerá de que las arras penales se hayan pactado o no de modo que la pérdida de las mismas (o la devolución de las recibidas más otra cantidad igual) sustituya a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Las arras penales, lógicamente en mayor medida las que no son sustitutorias, tienen el sentido de reforzar el cumplimiento del contrato. El contratante se siente más compelido a cumplir ante el riesgo de perderlas o devolverlas dobladas si no lo hace. Es fácil observar que esta clase de arras, las penales, guardan una gran similitud con la cláusula penal, aunque existe una diferencia fundamental entre ambas figuras. La cláusula penal constituye una obligación por la que el deudor se compromete a pagar una pena en caso de incumplimiento de una obligación principal; es decir, se garantiza o asegura una obligación con otra obligación. En cambio, las arras suponen por definición una entrega, al menos para uno de los contratantes. Si no se entregaron arras mutuamente -cosa insólita en la práctica-, el otro contratante tendrá a su favor simplemente una cláusula penal. No cabe duda que para un acreedor que quiera ver garantizado el cumplimiento de la prestación que se le debe, la diferencia entre garantizarla con la entrega de unas arras o con una cláusula penal, es la misma que entre 'un toma y cien te daré', o sea que vale mucho más lo primero que lo segundo.

Las arras penitenciales o de desistimiento. Al igual que en las confirmatorias, que acabamos de ver, también son muestra de la celebración de un contrato o promesa de contrato; pero lo son no de un contrato firme, sino de uno claudicante, pues permiten lícitamente desistir del mismo, perdiéndolas el que las entregó y devolviéndolas duplicadas el que las recibió.'

En esta misma línea la STS de 24 de marzo de 2.009 con cita de la Sentencia de 20 de mayo de 2004 , y de 24 de octubre de 2002 , indica 'ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454'.

En suma, y en relación a nuestro caso, procediendo a la interpretación de la cláusula cuarta del contrato de 26 de enero de 2.007 (doc. nº 2 ), ex art. 1.281 y concordantes del C. Civil , la Sala considera que contiene las denominadas arras penitenciales, que posibilitan a las partes a desistir del contrato, perdiéndolas el futuro adquirente o devolviéndolas duplicadas el transmitente. En este caso es el futuro comprador quien desiste de elevar el contrato privado a escritura pública, por causa ajena a la voluntad del vendedor y que como ya hemos dicho en el fundamento anterior, no se considera extraordinaria ni imprevisible. La cláusula fue novada por otra en los mismos términos en el contrato de 25 de enero de 2.008 (doc. nº 2 ) que sustituye al anterior, comprometiéndose el comprador a abonar al vendedor una cantidad complementaria de cuarenta y ocho mil euros, y asumiendo el riesgo de perder la cantidad entregada a la firma el primer contrato caso de desistimiento. El último de los contratos (doc. nº 3 ) firmado el 26 de enero de 2.009 no modifica ésta cláusula. Las arras penitenciales en un contrato sinalagmático con obligaciones recíprocas como es el de compraventa, han de tener la misma reciprocidad para las partes, y así lo han previsto en este caso conforme al principio de la autonomía de la voluntad, debiendo acatarse lo pactado puesto que es la esencia de la obligación.

Las partes voluntariamente establecieron las cláusulas que consideraron convenientes en el ámbito de la libertad contractual, ex art. 1.255 , 1.258 y concordantes C.Civil , en caso de incumplimiento, el comprador asumía el riesgo de perder la cantidad entregada a la firma del contrato (230.000 euros), más los 48.000 euros que se compromete a abonar en el segundo de los contratos. La obligación debe cumplirse porque así se pactó, el abono de esta cantidad suple los daños y perjuicios, así lo convinieron las partes, ahora no cabe analizar a qué cantidad ascienden los daños y perjuicios producidos. Y tampoco procede aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto, no hay enriquecimiento cuando fue el comprador quien se comprometió a entregar esta cantidad caso de incumplimiento.

La parte compradora incumplió el contrato, más bien desistió del mismo por causa que nada tiene que ver con la actitud del vendedor, por tanto, al declarar la validez y el correcto ejercicio del desistimiento, no es pensable que pueda declararse la existencia de fraude, ni en consecuencia, tampoco procede la indemnización de daños y perjuicios a su favor. Atendiendo a todo lo expuesto, el recurso no puede prosperar.

CUARTO.- Que las costas de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 293 y 298 LEC .

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por URCO & URBASA UTErepresentado por el procurador D. Juan Usatorre Iglesias contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1204/10, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por interés procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo artº 479 LEC .

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.