Sentencia Civil Nº 73/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 449/2010 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00073/2012

Rollo nº 449/10

Autos nº 70/10

SENTENCIA NÚM. 73/12

ILMO SRS.

Presidente:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

Magistrados:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Palma de Mallorca, a diecisiete de febrero de dos mil doce.

Vistos , en grado apelación, los presentes autos juicio modificación de medidas, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella de Menorca, bajo el nº 70/2010, Rollo de Sala nº 449/2010, entre partes, de una como parte actora-apelante, D. Jose Enrique , representada por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá, y de otra, como demandada-apelada, D. Salome representada por el Procurador D. José Francisco Rodríguez Rincón, asistidas ambas de sus respectivos letrados Dª. Isabel Lluch Prats y D. Luis Serena Núñez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella de Menorca en fecha 13 e abril de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Enrique , representado por la procuradora de los Tribunales D. Adolfo Bollain Renilla, contra Dª Salome con la adopción de las siguientes medidas: 1- Ratificar a la madre Sra. Salome , en la guarda y custodia de la menor Ariadna , ratificando, asimismo, la pensión alimenticia a favor de la menor, en la cantidad de 200 euros mensuales, que deberá pagar el padre, Sr. Jose Enrique . Dicha pensión será actualizable cada año conforme al IPC. Además pagará la mitad de todos los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y la mitad de todos los gastos anuales de inicio de curso (matrículas, libros, etc...) y además la mitad de los gastos de la escuela de verano.- 2- Reconocer a favor del padre el derecho de poder visitar a la hija y tenerla en su compañía el cual se ejercerá de la siguiente forma atendiendo al calendario escolar inglés: Durante las vacaciones conocidas como "semana blanca" la menor se trasladará hasta el domicilio del padre desde el primer día festivo hasta el último.- Durante las vacaciones de Pascua la menor se trasladará hasta el domicilio del padre desde el primer día festivo hasta el último.- Durante las vacaciones de verano la menor trasladará se hasta el domicilio del padre desde el primer día festivo hasta el último.- Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad correspondiendo, en defecto de acuerdo de los progenitores, la primera mitad a la madre en años pares y la segunda mitad al padre en años pares y la primera mitad al padre en años impares y la segunda mitad a la madre en años impares.- Los gastos que se originen con ocasión del ejercicio del régimen de visitas que ahora se determina, serán sufragados satisfaciendo cada uno de los progenitores uno de los viajes de la menor, siendo prudente precisar para obtener con ello un abaratamiento de los billetes que cada uno de los litigantes deberá afrontar alternativamente el pago íntegro de uno de los viajes de la hija menor -ida o vuelta- correspondiendo, en caso de desacuerdo, al padre el abono del viaje de ida de la hija al domicilio paterno y a la madre el abono del viaje de vuelta de la hija al domicilio materno.- Ambos progenitores podrán, en todo caso, comunicarse telefónicamente o vía Internet o por cualquier otro medio con su hija llamado al domicilio en que se encuentren, en horario razonable.- Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan adoptar los progenitores en cuanto al régimen de visitas, estancia y comunicación.- No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia. El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso e interesó la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- En procedimientos cruzados iniciados por D. Jose Enrique y Dª. Salome , ambos de modificación de medidas definitivas en relación a su hija común Dª. Ariadna acordadas consensualmente por sentencia de 8 de mayo de 2007 , se resolvió procesalmente su acumulación y decidieron por única sentencia de 13 de abril de 2010 .

Frente a esta última resolución se interpuso recurso de apelación exclusivamente por la representación de D. Jose Enrique , en el que insistiendo básicamente en sus peticiones iniciales, se contiene el siguiente suplico: "Se revoque la sentencia de instancia en el sentido de otorgar a mi mandante la guarda y custodia de la menor Ariadna , estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre expuesto en nuestro escrito de demanda, y subsidiariamente para el caso de no ser estimado el recurso en cuanto a nuestra petición principal se imponga a la demandada, Sra. Salome la obligación de asumir en su integridad el coste de los billetes de avión para el desarrollo de la visitas de la menor con el padre, todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada-apelada".

SEGUNDO .- Está claro, por consiguiente, que la cuestión primordial que debe ser inicialmente decida es la relativa a la atribución de la guarda y custodia y a su cambio de titularidad que se preconiza en el recurso analizado. La sentencia cuya modificación se pretende dictada, cual se adelantaba, el 8 de mayo de 2007 , alude a un convenio entre las partes de 30 de abril de 2007 que es el que se aprueba judicialmente, con la conformidad del Ministerio Fiscal.

Principal argumento del recurso es el de que la madre no ha superado su antigua adicción a las drogas; que tiene un comportamiento inadecuado en el ejercicio de la guarda y custodia que le fue conferida en detrimento del bienestar de la menor; que su decisión de cambiar de residencia junto con su hija a Londres por motivos supuestamente laborales, es inconsistente, volátil, no justificada en sus fundamentos y contraria a los intereses de la menor.

La sentencia de instancia aborda las anteriores cuestiones y las resuelve con criterio acertado a juicio de este tribunal. Así, se dice que documentalmente se demuestra que "Dª. Salome ha seguido desde 1997 las pautas del tratamiento observando siempre las pautas de metadona descendente lo que significa una evolución favorable a fin de erradicar su adicción", siguiendo en tratamiento no sólo mientras estaba en España, sino también con ocasión de su traslado a Inglaterra.

Así resulta relevante que en abril de 2007 el recurrente consintiera una guarda y custodia exclusiva a cargo de la madre, con derecho de visitas a su favor mediante convenio aprobado, cuando debía ser conocedor de las circunstancias personales de la madre que no impidieron su consenso y que, desde entonces, se han mejorado, según la resultancia del proceso. Pero es que, además, salvo incidentes puntuales narrados por el recurrente y desprovistos de prueba, ninguna incidencia se acredita acerca de la imputada mala "praxis" de la madre en el ejercicio conferido de las funciones de guardadora durante el largo tiempo trascurrido.

Tampoco el cambio de residencia de la madre con su hija justifica la alteración de circunstancias que pueda propiciar la modificación de la medida estudiada, sino el ajuste del sistema de visitas y estancias a favor del progenitor no custodio que, a tenor de lo resuelto en la instancia y no discutido en esta alzada, implica una relación padre-hija de cerca de cuatro meses al año, que garantiza su estabilidad y permanencia.

El motivo del recurso analizado debe, pues, ser desestimado, en consonancia -también- por lo interesado por el Ministerio Fiscal entre cuyas funciones institucionales se encuentra la defensa y salvaguarda de los intereses de los menores.

TERCERO .- Queda por resolver la solicitud subsidiaria de que sea la Sra. Salome la que afronte en exclusiva los gastos de viajes para el cumplimiento del derecho de visitas otorgado al padre. Los gastos de viaje de la menor están correctamente resueltos en la sentencia combatida, al decidir un sistema alternativo de abono -ida o vuelta- que procura un equilibrio entre las partes, siendo así que el cambio de residencia no se estima injustificado y que las razones económicas que aduce el recurrente en este punto no se compaginan, sin explicación, con el resto de argumentos expuestos precedentemente.

Es por tales consideraciones que se desestimará el recurso de apelación interpuesto y se confirmará la sentencia recurrida en todos sus extremos y pronunciamientos.

CUARTO .- Dada la especial materia sobre la que recae la presente resolución no se hará especial pronunciamiento de condena acerca de las costas ocasionadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Colom Ferrá, en nombre y representación de D. Jose Enrique , contra la sentencia de fecha 13 e abril de 2010, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 1 de Ciutadella de Menorca en los autos juicio modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos y pronunciamientos.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento de condena en cuanto a las costas devengadas en este segundo grado jurisdiccional.

RECURSOS.- Conforme al art. 466.1 L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Certifico.